Смешанный характер концессионного соглашения

Концессионное соглашение представляет собой смешанный договор, в отношении которого допускается не только гражданско-правовое регулирование. Согласно закону по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее — объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В качестве концессионера может выступать индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более юридических лица. Таким образом, концессионер — субъект гражданского права, если так можно выразиться, «в чистом виде». При этом закон не закрепил требования к концессионеру являться коммерческой организацией (как это сделано в договоре доверительного управления, например).

Нужно отмстить, что в мировой практике концессионное соглашение более внятно относится к предпринимательским договорам (с точки зрения субъекта, участвующего на «частной» стороне), и к его заключению часто допускаются только коммерческие организации. Концессионное соглашение — это особая договорная форма, посредством которой государство или иное публично-право вое образование предоставляет частному лицу на временной основе право использовать в предпринимательских целях государственное или муниципальное имущество либо право осуществлять какую-либо деятельность, которая обычно составляет прерогативу самого государства или иного публично-правового образования. Взамен частное лицо (концессионер) уплачивает государству или иному публично-правовому образованию (концеденту) особую концессионную плату, а также установленные законом налоги, сборы и иные платежи по результатам своей концессионно-предпринимательской деятельности.

Концессионеру «противостоит» концедент — публично-правовое образование (Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование). Даже возможная передача осуществления части полномочий концедента не может исправить сложившейся полярности субъектов, ибо концедент остается в первую очередь субъектом публичного права и действует в публичных интересах. Разумеется, он наделен и гражданской правоспособностью (ст. 124 ГК РФ), но она — не основная характеристика. Итак, первый элемент публичного в концессионных отношениях — одна из сторон соглашения, являющаяся субъектом публичного права.

Необходимо обратить внимание на то, что российский закон не освещает так называемую подготовительную часть концессии, когда принимаются управленческие акты, и сосредоточивается лишь на договоре. Между тем именно эта стадия проясняет историческое понимание концессии как одностороннего властного акта; в отличие от обычного гражданско-правового договора, по которому стороны просто обмениваются правами и обязанностями, концессионное соглашение выступает скорее как акт наделения (дарения, пожалования, уступки) со стороны государства правами, которые недоступны или ограниченно доступны в гражданском обороте¹См.: Сосна С.А. Концессионное соглашение — новый вил договора в российском праве // Журнал российского права. 2003. № 2. С. 14.. Именно поэтому классическая трактовка концессий основывается на лицензионной системе, когда в основе лежит не договор, а лицензия²Concessio (лат.) — предоставление, разрешение (см.: Латинско-русский и русско-латинский словарь / под обш. ред. А.В. Подосинова. М., 2004. С. 62), consedere — позволять, уступать, передавать (см.: Дыдынский Ф. Латинско-русский словарь к источникам римского права. По изданию 1896 года. М., 1997. С. 113).. Соответственно, субъектный элемент публичности может быть расширен за счет особого, властного основания для возникновения концессионных отношений.

Не оформилась и управленческая политика государства в отношении концессий в общем плане. Между тем в мире используются три подхода к регулированию концессионной деятельности:

отраслевой подход (Польша) — отдельные институциональные структуры (агентства) создаются для каждой отрасли хозяйства (автомобильных и железных дорог, электроэнергетики, лесного хозяйства);
общеэкономический подход (Коста-Рика, Ямайка, Сербия)— государство создает единое агентство для всех или большинства секторов хозяйства;
единое регулирование межотраслевых комплексов (развитые страны) — отдельные агентства создаются для группы взаимосвязанных отраслей промышленности (по регулированию топливно-энергетического комплекса, транспортного комплекса, коммунального хозяйства)³См.: Варнавский В.Г. Концессионный механизм партнерства государства и частного сектора. С. 102..

Некоторое представление о подготовительной работе государственных органов в области концессий дают распоряжения Правительства РФ, которыми запланированы первые концессионные соглашения в области автомобильных дорог, эксплуатация которых будет осуществляться на платной основе, — в отношении Орловского тоннеля под р. Невой в г. Санкт-Петербурге (распоряжение Правительства РФ от 31 мая 2007 г. № 695-р), в отношении автомобильной магистрали «Скоростная автомобильная магистраль Москва — Санкт-Петербург на участке 15-й км — 58-й км» (распоряжение Правительства РФ от 24 апреля 2007 г. № 511-р), в отношении автомобильной магистрали «Новый выход на Московскую кольцевую автомобильную дорогу с федеральной автомобильной дороги М-1 «Беларусь» Москва — Минск» (распоряжение от 24 апреля 2007 г. № 512-р), а также в отношении автомобильной дороги «Западный скоростной диаметр» в г. Санкт-Петербурге как объекта общей долевой собственности Российской Федерации и г. Санкт-Петербурга (распоряжение от 31 октября 2006 г. № 1494-р).

В большинстве стран объектом концессии является публичное имущество. Исключение — в Румынии в концессию могут передаваться объекты и частной собственности, если они имеют общественное значение⁴замена¹См.: Баранова А.Н. Правовая природа концессий и концессионных соглашений как механизма привлечения иностранных инвестиций // Законодательство. 2007. № 6. С. 58.. Властный акт государства касательно концессии относится к тому государственному или муниципальному имуществу, которое может принадлежать только публично-правовому образованию, т.е. является неотчуждаемым и неотъемлемым по нормам гражданского права. Российский закон также воспринял мировую традицию, сделав объектом концессии государственное или муниципальное недвижимое имущество, хотя это правило классической концессии в нашей стране звучит довольно странно.

Мы еще не отыскали свой критерий публичной собственности (такой критерий должен дать ответ на вопрос, что и почему принадлежит государству). В Федеральном законе от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и Федеральном законе «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» предпринята попытка определить возможный круг объектов государственной и муниципальной собственности. Ее нельзя назвать удачной, поскольку выделенные критерии позволяют отнести к этим объектам любое имущество, и в этом нет специфики. К тому же, круг объектов федеральной собственности не определен вовсе. Не лучше обстоят дела и с правовыми режимами публичной собственности — так, закон об исключительной государственной собственности, о котором говорится в ст. 212 ГК РФ, до сих пор не принят.

Однако в любом случае публичное имущество имеет существенные особенности правового режима (ст. 214, 215 ГК РФ, законы субъектов РФ о государственной собственности). И это — второй элемент публичного в концессионных соглашениях, объектный.

В определении концессионного соглашения публичная цель этого договора не явствует. В качестве цели самого закона отмечены привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям. Из этого можно вывести публичную, общественно значимую цель концессионных соглашений, это — третий элемент публичного.

Этот ряд было бы логично завершить публично-правовым режимом эксплуатации возведенного объекта концессии, но закон таких норм не содержит, а практика еще не дала ни одной эксплуатируемой концессии.

В литературе к публично-правовым признакам концессионного соглашения относят также суверенные иммунитеты государства (судебный, иммунитет в отношении исполнения решения суда, иммунитет собственности) в отношениях с иностранными концессионерами.

Выделение элементов публичного в концессионном соглашении имеет смысл только в России, где концессионное соглашение законодательно признано «договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами». К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из Федерального закона «О концессионных соглашениях» или существа концессионного соглашения.

Таким образом, здесь применимы и нормы гражданского права, и другие законы (вполне возможно публично-правовой направленности), т.е. согласно нормативной трактовке концессионное соглашение есть смешанный договор, подчиненный режиму как частного, так и публичного права.

Научная трактовка следует дальше и именует концессионное соглашение административным договором⁵См.: Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций. М., 1997. С. 100., в полном согласии, кстати, с классическими традициями. Во Франции, где существует стройная система административных договоров, к ним относится и концессионный договор, а нормы о нем можно найти в актах публичного права (Кодекс публичной собственности государства. Общий кодекс собственности публичных юридических лиц, Общий кодекс территориальных образований).

Поскольку гражданско-правовые договорные формы могут опосредовать отношения по использованию публично-правовых имуществ лишь частично, оптимальной договорной формой, способной полноценно опосредовать их, становится концессионное соглашение. Таким образом, концессионное соглашение, перекрывающее ту сферу отношений хозяйственного оборота, которая недоступна гражданско-правовым договорам, имеет собственную, специфическую и весьма обширную «нишу» в экономике страны.

Между тем, в России тенденция к коммерциализации настолько сильна, что некоторые цивилисты выступают против признания административного начала в концессии.

В качестве аргументов выдвигается, что:

концессии не могут быть прекращены в одностороннем порядке органами исполнительной власти;
сопутствующие споры рассматриваются в суде, а не в органах административной юстиции;
содержание административного договора имеет скорее организационно-управленческий характер.

Конечно, такое сопоставление имело бы смысл, если б у нас была разработанная теория административного договора, подкрепленная (в идеале) законодательно. К сожалению, нет ни первого, ни второго. А это значит, что сравнивать концессию просто не с чем, ведь полноценное сопоставление предполагает наличие двух констант. На наш взгляд, если концессию в России не относят к административным договорам, то только в силу слабой разработанности теории административного договора и отсутствия этого нормативного понятия. Гражданский кодекс РФ собрал под своим крылом все отношения, в которых присутствует мало-мальски имущественный элемент, невзирая при этом на лица, среди которых попадаются явно публичные.

И потому распространилось правило субсидиарного гражданского регулирования имущественных отношений с публичным участием. В Федеральном законе «О концессионных соглашениях» оно звучит так: к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего федерального закона или существа концессионного соглашения. Суть же этого правила можно выразить так — гражданское право применяется здесь постольку, поскольку другого применимого права просто нет.

В целом можно констатировать, что концессии в нашей стране попали в ту самую нишу экономической активности государства, которая остро нуждается в систематизации, так как здесь сходятся и даже комбинируются между собой полярные методы публичного и частного регулирования.