Возникновение и распространение концессий
Чаше всего публично-частное партнерство выражается в заключении договора концессии, по которому выполнение общественно значимой функции делегируется частному лицу. Так, во Франции концессия известна с XV в. (еще Генрих IV передал функции по очистке парижских улиц частному лицу за фиксированную плату, а первая постройка канала по концессионному принципу во Франции датируется 1552 г.); она исторически использовалась для строительства каналов, железных дорог, поставок газа. Суть ее в том, что частное лицо осуществляет деятельность (чье значение публично и входит в зону ответственности государства) на свой риск и получает вознаграждение от пользователей. В современный период посредством концессии был построен туннель под проливом Ла-Манш, соединивший Францию и Великобританию, новая ветка наземного метро в Париже. При этом концессия во Франции — административный договор, подчиненный публично-правовому регулированию.
В актах Европейского Союза прямого определения концессии не дается, но в Документе по ГЧП и Законе Сообщества по вопросам контрактов с государством и концессиям (Communication on Public-Private Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions, ноябрь 2005 г.) даны ее признаки: в соответствии с договором концессии орган власти доверяет третьей стороне целое или частичное управление услугами, за которые органы власти несут ответственность и за предоставление которых третья сторона берет на себя риск.
В России первые упоминания о концессии относятся к периоду правления Петра Великого. Однако под другими названиями концессии встречались еще раньше — откупа на соляную монополию, кормление, держание питейных заведений и пр. А к середине XIX в. концессии приобретают свойственный им договорный характер взаимоотношении1См.: Попов А.И. Становление и развитие института концессионных соглашений в России // История государства и права. 2007. № 5., именно в этот период в России началось строительство железных дорог концессионным способом2См.: Варнавский В.Г. Концессионный механизм партнерства государства и частного сектора. М., 2003. С. 186..
Не смогла обойтись без концессий на первых порах и Советская Россия. 23 ноября 1920 г. СНК РСФСР принял декрет «Об общих экономических и юридических условиях концессий». Концессионеру предоставлялось особое право пользования государственным имуществом, а продукция продавалась государству в преимущественном порядке по оговоренным ценам. В период нэпа посредством концессий привлекались иностранные инвестиции в добывающие, обрабатывающие отрасли народного хозяйства.
С момента вступления в силу Гражданского кодекса РСФСР понятие «концессия» стало относиться не только к иностранному капиталу, но и к капиталу внутреннему (советскому), которому предоставлялась возможность владеть предприятием выше установленного законом размера (ст. 55 ГК РСФСР), эксплуатировать предприятия, связанные непосредственно с обслуживанием нужд населения, главным образом предприятия коммунального характера (постановление ВЦИК и СНК от 12 апреля 1923 г.), а также осуществлять такую деятельность, которая связана с владением имуществом, изъятым из гражданского оборота. Понятия «концессия», «концессионные договоры» были зафиксированы даже в основном законе государства — Конституции СССР. Литера «з» ст. 1 Конституции Советского Союза 1924 г. относила к компетенции Союза ССР «заключение концессионных договоров, как общесоюзных, так и от имени союзных республик»3Амунц Д.М. Рецензия (Иностранные концессии в СССР (1920-1930 гг.): документы и материалы) // Юрист-международник. 2005. № 4..
Необходимо отметить, что уже тогда велась дискуссия о разграничении договоров аренды и концессии, причем многие считали их идентичными. Однако сущность концессии — предоставление права на осуществление определенной предпринимательской деятельности, а аренды — эксплуатация определенного имущества4См.: Курысь Н.В., Тищенко С.Г. Концессия и концессионное право периода новой экономической политики (20-30-с гг. XX века)//Журнал российского права. 2003. № 10. С. 135.. В результате была выведена следующая трактовка концессионного договора: концессия есть специальный закон, издаваемый СНК СССР и предоставляющий, в целях общественной пользы на известных условиях, в частное пользование предметы, постановлениями Гражданского кодекса изъятые из частного оборота. Комплексный характер концессионного договора отразился на комплексности отрасли концессионного права СССР.
После смерти Ленина была свернута новая экономическая политика, а в 30-е гг. XX в. последние концессии были ликвидированы советской властью односторонне5См.: Сосна С.А. Концессии в России: между прошлым и будущим // Право и политика. 2004. № 1.С. 83.. Причем в 30-40-е гг. XX в. известные международные арбитражные суды вынесли достаточное количество решений о необходимости выплаты компенсации западным концессионерам, но СССР недвусмысленно отказался их исполнять6См.: Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М., 2005..
В России нового, постсоветского периода концессионные договоры появились в Законе РСФСР от 4 июля 1991 г. № 1545-1 «Об иностранных инвестициях в РСФСР», затем в законодательстве о недрах7В ГК РФ имеется другой вид договора — коммерческой концессии, по которому передается комплекс исключительных прав (ст. 1027).. Но специальный нормативный акт появился только 21 июля 2005 г. — Федеральный закон «О концессионных соглашениях». Возможности заключения концессионных соглашений учитываются и другими законодательными актами. Бюджетный кодекс РФ (ст. 79) определяет режим бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства государственной (муниципальной) собственности в форме капитальных вложений в основные средства, которые могут осуществляться в соответствии с концессионными соглашениями.
В Федеральном законе от 8 ноября 2007 г. № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» предусмотрено строительство, реконструкция и использование платных автомобильных дорог и автомобильных дорог, содержащих платные участки, на основании концессионных соглашений (ст. 38), в Федеральном законе от 8 ноября 2007 г. № 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» — заключение концессионных соглашений по поводу объектов инфраструктуры морского порта (ст. 31).