В поисках критерия разделения права на публичное и частное

Словосочетание «публичное право» стало достаточно привычным для российского читателя не так давно. Как это ни странно, в стране, где долгое время не существовало даже тени частного, публичное тоже затмевалось общенародным. Множество определений сферы, «противостоящей» частному, нередко преподносится со знаком равенства: публичный, государственный, общественный, общий.

Не углубляясь в словесные баталии, отметим лишь, что все эти определения производны от их носителей, каковыми являются государство, общество, социальная общность. Существующее еще со времен Древнего Рима деление права на публичное и частное не перестает провоцировать дискуссии о содержательном наполнении этих двух подсистем. Что именно отнести к публичному, а что — к частному, и, самое главное, в соответствии с каким критерием? Вопрос очень сложен, так как в реальной действительности правовые отношения переплетаются самым причудливым образом.

В разграничении публичного и частного права основной вопрос — критерий такого разделения. Здесь не было единства мнений, нет его и до сих пор. Критерием выдвигаются и содержание регулируемых отношений, и конечная цель такого регулирования, и метод регулирования, и способ защиты нарушенных прав. Представим для иллюстрации позиции русских дореволюционных ученых по этому вопросу, отраженные в их трудах конца XIX - первой четверти XX вв.

Б.Н. Чичерин, «Собственность и государство» (1881)¹Чичерин Б.Н. Собственность и государство. СПб., 2005. С. 120-122.	В публичном праве к чисто юридическому элементу присоединяется нравственный. Публичное право дается гражданину, во-первых, для защиты своих интересов, и во-вторых, во имя общественной пользы, как члену и органу целого. Но частный интерес имеет здесь значение лишь настолько, насколько он сливается с интересом общественным; последнее начало является преобладающим. Частное право не даруется человеку общим законом, а приобретается собственным действием лица и частными его отношениями к другим. Закон определяет только возможность; для действительности нужен еще особый юридический титул, вытекающий из частных отношений. Отчуждение права, как и его приобретение, зависит исключительно от воли лица. Продать или подарить публичное право гражданин не властен; но частным правом он может располагать по своему усмотрению
Н.М. Коркунов, «Лекции по общей теории права» (1914, первое издание — 1886)²Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 216, 222-227.	«Основное значение имеет для различия юридических отношений не то, какие в них интересы разграничиваются, а то, как они разграничиваются». Критерием является различие поделения объекта и его приспособления. Первая форма основывается на том, что существуют объекты, которые нельзя поделить между заинтересованными субъектами (часть реки, общественной дороги) без того, чтобы не сделать совершенно невозможным пользование ими как путями сообщений. Другие объекты, хотя и могут быть распределяемы, требуют сверх того и приспособления. Так, для организации монетного обращения недостаточно поделить золото и серебро между отдельными лицами, надо еще приспособить их для этой цели чеканкой и охраной от подделок. Различия поделения и приспособления объекта обусловливает и различие в соотношении права и обязанности: когда объект делится в частное обладание отдельных лиц, субъект права вполне определен. При приспособлении объекта к совместному пользованию субъектами является целая группа лиц, определенных только общим родовым образом, зато тут всегда с точностью определен субъект обязанности. На этой основе Н.М. Коркунов объясняет и существование частных прав у государства. Если государству предоставляется власть над данным объектом ради его приспособления к общему пользованию — это право публичное: таково право государства на дороги. Если же. напротив, данный объект предоставляется государству только для пользования самим правительством ради извлечения из него средств для приспособления других объектов — это право частное: таково право государства на государственное имущество, доходы с которого идут на удовлетворение тех или других задач государственного управления
С.А. Муромцев. «Определение и основное разделение права» (1870)³ История русской правовой мысли. М., 1998. С. 183-185.	В публичных правоотношениях часто охраняющая власть является одновременно и субъектом права. Обыкновенно существует параллельно множество одинаковых отношений по числу лиц, подчиненных в данном случае власти или, наоборот, имеющих к ней какое-либо право. Граница между юридическими отношениями и отношениями власти представляется ясною только в случае разделения функций субъекта и охранителя между двумя различными органами. Отношения власти становятся правовыми, т.е. охраняемыми юридическим образом. В частных правах положение и свойство субъекта открывают полный простор для развития всех последствий организованной защиты. В публичных отношениях, сообразно иному положению и свойству субъекта, эти последствия выступают менее резко
Л.И. Петражицкий. «Теория права и государства в связи с теорией нравственности» (1907)⁴Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 511-512.	«Между тем как распределение разных ветвей права между рубриками «частное» и «публичное право» установилось в науке довольно прочно и бесспорно, вопрос о том, в чем состоит отличие права частного от публичного или как определить соответствующие понятия (в отличие от перечисления), представляет спорный и нерешенный вопрос». Петражицкий рассматривает (не присоединяясь ни к одной) три теории разграничения публичного и частного права: 1) «материальная» теория — различия интересов. 2) «формальная» теория — различия способов защиты и 3) теория, комбинирующая оба признака и могущая быть названной «материально-формальной» или «смешанной». Петражицкий, основываясь на двух видах мотивации и соответствующих им системах «нравно-психического воздействия на человеческое поведение», предлагает деление на право социального служения и лично-свободное право
И.А. Покровский, «Основные проблемы гражданского права» (1917)	«Если публичное право есть система юридической централизации отношений, то гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации... Если публичное право есть система субординации, то гражданское право есть система координации; если первое есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы»
Г.Ф. Шершеневич, «Общая теория права» (1910—1912)	Шершеневич относил к публичному праву государственное право (устройство государства, в смысле организации власти от центра до периферии, определяется нормами этическими, составляющими конституционное право, и юридическими, образующими государственное право в узком смысле слова), административное право, как совокупность норм, определяющих отношения между органами управления и гражданами (если государственное право обрисовывает устройство государства, то административное право раскрывает деятельность государственной власти, т.е. первое — это анатомия, а второе — физиология), финансовое, уголовное, судебное право (или процессуальное, объединяющее уголовный, гражданский и административный процессы), а также церковное право (церковные по содержанию нормы, происходящие от государства). В области частного права Г.Ф. Шершеневич не отмечал такой дифференциации, как в области публичного, так как почти вся она занята гражданским правом, а также торговым правом
И.А. Ильин, «Общее учение о праве и государстве» (1915)⁵Ильин И.А. Теория права и государства. М., 2003. С. 123.	«Правовая норма должна быть признана публично-правовою, если она устанавливает властные полномочия какого-нибудь союза (напр., государства, земской общины, городского союза, церковного союза) и обязанности повиновения со стороны его членов (или обратно: обязанности властвующего союза по отношению к его членам и полномочия его членов на участие в делах властвующего союза); если же правовая норма предусматривает равные правоотношения между сторонами и устанавливает полномочие требовать, но не властвовать, то она должна быть признана частноправовою»
Ф.В. Тарановский, «Энциклопедия права» (1917)⁶Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. 3-е изд. СПб., 2001. С. 226, 237.	Имеются теории, которые пытаются вывести разделение из различия свойств объективной юридической нормы: 1) взгляд на публичное право как на средство позитивации и обособления правопорядка (Штаммлер); 2) деление права на публичное и частное по различию общего и частного интересов, составляющих цель юридической регламентации (Ульпиан); 3) деление права на публичное и частное с точки зрения правовой санкции (Дюги); 4) деление права на публичное и частное по различию видов мотивации личности к социальному поведению (Петражицкий). Тарановский выводит следующий критерий: публичными признаются все те юридические отношения, одним из субъектов которых является государство (через свои органы), со специфическим своим характером носителя принудительной власти; частными признаются те отношения, в которых государство отсутствует в качестве субъекта или же выступает на одной стороне отношения, но лишь как носитель имущественных интересов (фиск, казна)
Е.Н. Трубецкой, «Энциклопедия права» (1919)⁷Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 156-157.	Единственным основанием для деления прав на частные и публичные является характер самого правоотношения между отдельным лицом и тем или другим социальным целым. Всякое право, частное или публичное, заключает в себе отношение какого-нибудь лица не только к другим лицам, но и к социальному целому, общественному или государственному организму. В зависимости от того, каково это отношение в каждом конкретном случае, право будет частным или публичным. Для существования всякого общественного организма, в частности государства, требуется, чтобы целое господствовало над частью, чтобы общество господствовало над личностью. Где нет такого господства и подчинения, нет ни права, ни организованного общества, а есть анархия. Но подчинение лица государству должно иметь известные границы: господство государства над личностью простирается не на все стороны существования личности, а только на некоторые — у всякого свободного лица есть сфера, где оно является независимым. Те права, где индивидуальное лицо является самостоятельным субъектом права, есть права частные, а те права, где отдельное лицо фигурирует как подчиненная часть социального целого, — права публичные

После Октябрьской революции в правовой доктрине России многое поменялось. Постепенно вместе с частной собственностью ушли из юриспруденции понятия частного и публичного права, а все отрасли права в СССР получили моноприставку «советское». Вопросы разграничения публичного и частного права как таковые связывались уже только с дореволюционной историей и буржуазным правом, но, тем не менее, разработка и развитие правовых отраслей происходили по традиционным канонам (административное право оперировало публично-правовыми понятиями, а гражданское — частноправовыми, принимая их как сами собой разумеющиеся).

Практически единственной работой в этой области была статья Б.Б. Черепахина «К вопросу о частном и публичном праве», изданная в 1926 г. Он провел детальный анализ существующих подходов к разграничению публичного и частного права, придя к выводу о необходимости выделения формального критерия. Разграничение, проводимое с точки зрения формального критерия именно благодаря устойчивости формальной стороны в праве будет соответствовать любому положительному праву. Наоборот, изменяемость содержания правовых норм и отношений не позволяет связывать определенный способ построения или регулирования юридических отношений с жизненными отношениями определенного содержания.

Отсюда безнадежность попыток отыскания такого материального критерия для разграничения частного и публичного права, который бы выдержал испытание с историко-догматической точки зрения. Таким образом, в основу разделения права на частное и публичное должен быть положен формальный критерий разграничения. Это разграничение должно проводиться в зависимости от способа построения и регулирования юридических отношений, присущего системе частного и системе публичного права. Частноправовое отношение построено на началах координации субъектов, частное право представляет собой систему децентрализованного регулирования жизненных отношений. Публично-правовое отношение построено на началах субординации субъектов, публичное право представляет собой систему централизованного регулирования жизненных отношений⁸См.: http://civil.consultant.ru/elib/books/22/page_10.html#5..

Ученые того периода (1925 г.) отмечали следующую особенность советского законодательства. «Если на Западе право частное и право публичное представляют собой области, настолько важные и многообъемлющие, что трудно сказать, какая из них во всей системе законодательства преобладает над другой, то в советском законодательстве право публичное занимает господствующее положение над частным, и целый ряд отраслей у нас перенесены в сферу права публичного. Например, административное право СССР должно включать в себя главнейшие элементы земельного права, трудового права и промышленного права, ибо основная масса норм этих ветвей права лежит именно в сфере административного права. Таким построением не отрицается тот факт, что эти ветви публичного права содержат ряд важных норм частного права, например, само право на пользование землей есть право частное, и таким же является право работника на заработную плату или право нанимателя на труд рабочего; эти частные права, однако, так пропитаны и преодолены публичным правом, что их надо изучать прежде всего при помощи методов и принципов права публичного, а не частного»⁹Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведение. 1999. № 2. С. 52., 56..

Интересно мнение Е.Б. Пашуканиса в связи с различием публичного и частного права. Субъективные публичные права — это те же самые воскресшие и несколько преобразившиеся частные права (а следовательно, и частные интересы), вторгающиеся в сферу, где должен был бы господствовать безличный всеобщий интерес, отраженный в нормах объективного права. Но в то же время цивилистика, имеющая дело с основным первичным правовым слоем, широко и уверенно пользуется понятием субъективных прав, в теории публичного права применение этого понятия порождает на каждом шагу недоразумения и противоречия. Поэтому система гражданского права отличается простотой, ясностью и законченностью, в то время как теория государственного права изобилует натянутыми, искусственными, односторонними до уродливости построениями¹⁰См.: Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С. 94..