Ключевые моменты теории экономического анализа права
Не претендуя на исчерпывающий анализ, отмечу несколько ключевых моментов этой теории:
1) право рассматривается лишь как средство для достижения конкретных целей.
В то же время в континентальной системе права преобладает подход, что оно служит для обеспечения баланса интересов (ограничиваются одни интересы в целях правовой охраны других интересов). Например, законодательство, способствуя развитию конкуренции, должно одновременно защищать интересы малого бизнеса;
2) судебные решения не основываются на объективном применении норм права, а определяются во многом оценочными суждениями судей. Изначальная неопределенность права признается фундаментальным тезисом. Соответственно право понимается не как система норм, а только как совокупность судебных решений.
В то время в континентальной системе права юристы обычно видят своей основной задачей толкование права и сглаживание его внутренних противоречий через системность. Те же правовые принципы выводятся из системы норм права. Такой подход предполагает возможность достижения конкретного результата на основе абстрактных предпосылок. Экономический анализ принимается только в качестве одного из методов толкования права — целевого метода;
3) суды вправе отступать от положений общего права, если такое отступление диктуется принципом целесообразности (так и хочется написать революционной). Поэтому общее право подлежит постоянному пересмотру.
В то же время в континентальной системе права считается, что за счет принятия норм права придается стабильность отношениям. Соответственно важнейшее значение приобретает правовая определенность норм. Любые внешние по отношению к праву критерии, которые предполагают возможность иного истолкования правовой нормы, должны быть сведены к минимуму;
4) признается, что на принимаемые судьями решения оказывают влияние их личные пристрастия, поэтому и невозможно четко отделить собственно толкование нормы права от создания новой нормы. Тем самым приоритет отдается субъективным интересам судьи.
В то же время в континентальной системе права считается, что нормы права защищают объективные интересы, проходящие процесс «объективизации» в ходе формирования законодательных органов и законотворческого процесса;
5) в решениях судов могут отражаться и политические пристрастия судей.
В континентальной правовой семье центральное место имеет разделение права на частное и публичное и придание частному праву политически нейтрального статуса. Государство должно оставаться нейтральным при конфликтах групп интересов и по возможности не вмешиваться в экономический оборот. Отсюда следует — судьи должны быть вне политики;
6) поскольку указанные подходы допускают множество вариантов толкования норм судьями, возникает потребность в выработке ориентиров для судей при принятии ими решений. Отсюда и появляются эффективность и полезность, а также общее богатство как критерий общей полезности. При этом значение законодательного регулирования умаляется, поскольку считается, что оно осуществляется в интересах «экономически слабой» части населения. Дело доходит до того, что вырабатываются формулы расчета некоего добавочного счастья человека!
В то же время в континентальной системе права такими ориентирами служат объективные интересы, охраняемые нормами права, которые служат результатом политического компромисса, а те, кто толкует право, не вправе изменять этот компромисс путем вынесения решений на основе личных оценочных суждений.
Негативные последствия внедрения экономического анализа права в российскую правовую систему
В качестве негативных последствий можно отметить следующее.
1. За счет внедрения в России теории экономического анализа права усиливаются «размытость» и «оценочность» права, которые позволяют «подгонять» его под сиюминутные политические и экономические задачи. Основополагающим правовым принципом становится: «Если нельзя, но очень хочется, то можно».
2. Право превращается в бессистемный набор судебных решений, где правовой анализ заменяется риторикой (напыщенностью и бессодержательностью).
3. В правовую систему включается основная негативная сторона прецедентного права, когда норма права в виде правовой сущности судебного решения появляется уже после возникновения правоотношений. В доктрине прецедентного права это объясняется деклараторной теорией права, что судья не создает норму права, а лишь познает ее, поскольку она существует как закон природы. Но в государстве с разветвленной системой законов это является нечем иным, как игнорированием воли народа, воплощенной в законодательных актах.
4. С точки зрения правовой охраны люди делятся на два сорта: «экономически активные» и «экономически слабые».
5. Государство «уходит в сторону» от решения проблем. Экономику стимулирует спрос, а не право.
6. Развивается упрощенческо-примитивистский подход: не надо совершенствовать законодательство, приемы его толкования и применения, все сделает суд. Поэтому юристу не надо учиться работать с законами, достаточно уметь искать судебные решения.
7. Насильственное внедрение чуждых элементов и попытки совместить несовместимое включают разрушительные процессы. Происходит разрушение правовой системы через внесистемные изменения.