Экономический анализ права и «американизация» российского права

В силу ряда политических и экономических причин, в частности включения России в американскую «долларовую пирамиду» на правах «сырьевого придатка» и, как следствие, целенаправленного «развала» российского образования, та же экономическая наука в России превратилась в настоящее время в совокупность «авторских переводов» англоязычных трудов. Это, в свою очередь, повлекло массовое внедрение в российскую правовую систему элементов из англосаксонского права, что условно можно назвать «американизацией» российского права. При этом то, что Россия исторически относится к континентальной правовой семье, демонстративно игнорируется. Этому во многом способствует фактическая подчиненность законодательной власти исполнительной.

Естественно, процесс сближения правовых систем носит объективный характер, но он не должен носить насильственного, массового, бездумного и внесистемного характера в ущерб национальным интересам и с внедрением гражданам ощущения «убогости» собственного государства и его правовой системы. А процесс «американизации» российского права характеризуется именно этими признаками.

В этом процессе можно выделить три взаимосвязанных направления.

1. Обоснование отсутствия ограничения полномочий у российских высших судов. При этом используется очень простой прием — подмены понятий: решения по конкретным делам и результаты толкования вне зависимости от их вида называют прецедентами, толкование права судами — нормотворчеством, применение правовых принципов — патернализмом, использование неправовых критериев — политикой права. При этом правоприменительная практика смешивается с нормотворчеством.

Попытки обратить внимание на то, что это разные понятия, что в системе континентального права полномочия государственных органов не «присваиваются по факту», а закрепляются в нормативном порядке, что при наличии трех самостоятельных ветвей судебной власти они не могут «параллельно» принимать обязательные для всех решения по одним и тем же вопросам и т.д. не замечаются.

2. Внедрение отдельных институтов и принятие законов, не вписывающихся в российскую правовую систему; без всякого обсуждения.

Наиболее яркими примерами являются:

а) внедрение в оборот понятия «бенефициар» в значении, принятом в англосаксонском праве, несмотря на то, что по российскому праву бенефициар — это кредитор по обязательству, обеспеченному банковской гарантией, а право того, кого в англосансонском праве называют «бенефициарным собственником», не вещное, а обязательственное;

б) принятие ФЗ от 3 декабря 2011 г. № 380-Ф3 «О хозяйственных партнерствах», который вступил в силу с 1 июля 2012 г. Мало того, что он юридически не проработан и содержит ошибки, в нем еще проглядываются и элементы уже неоднократно опробованных схем по «прихватизации» государственного имущества.

Такой вывод обусловливается следующим:

его «кулуарной» разработкой, открытым лоббированием со стороны руководителя ГК РФ «Роснанотех», «проведением» через Государственную Думу в последние дни работы ее пятого созыва сразу в двух чтениях;
тем, что под предлогом развития инновационной деятельности через него создали правовые основания для передачи прав на результаты научных разработок российских научных учреждений «иным лицам», не являющимся участниками партнерства, а также для «вывода в иностранные юрисдикции» вопросов реализации этих прав;
«низким качеством» Закона, что является следствием спешки с его принятием из-за возможного изменения политической ситуации в государстве после парламентских и президентских выборов.

Так, «иные лица», не являющиеся участниками партнерства, не несут по Закону никаких обязанностей, но при этом вправе участвовать в управлении на основании соглашения об управлении партнерством (ч. 1 ст. 2, ч. 1 ст. 6). Ознакомиться с условиями указанного соглашения сторонние лица могут только при наличии нотариально удостоверенного согласия единоличного исполнительного органа (ч. 2 ст. 19). При этом «иные лица», не являющиеся участниками партнерства, могут приобретать доли других участников партнерства (ст. 12), а также погасить обязательства партнерства и соответственно при его ликвидации приобрести преимущественное право на получение исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, принадлежащие партнерству (ч. 4 ст. 3). А это как раз то, что будут вносить в складочный капитал партнерства научные учреждения. Следует обратить внимание, что оцениваются такие взносы самими участниками партнерства (ч. 4 ст. 10).

Тем самым Закон позволяет через создание партнерств с участием российских научных учреждений передать другим участникам и иным лицам, стоящим за этими участниками (несложно предположить, что это будут офшорные компании), реализацию прав, а то и сами права на принадлежащие данным учреждениям результаты интеллектуальной деятельности, а также получить контроль за финансовыми потоками от коммерциализации этих результатов. При этом нет никаких препятствий подчинить соглашения об управлении партнерством иностранному праву и предусмотреть рассмотрение возникающих по ним споров в иностранных судах.

Необходимо отметить, что в настоящее время существует порядок создания научными учреждениями хозяйственных обществ, согласно которому внесенные в качестве вклада в уставные капиталы хозяйственных обществ права использования результатами интеллектуальной деятельности не могут предоставляться хозяйственными обществами третьим лицам по договору а также передаваться им по иным основаниям, если иное не предусмотрено федеральным законом (ч. 3.1 ст. 5 ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике»). Путем принятия Закона данный запрет просто «обошли».

Что касается «низкого качества» Закона, то ограничусь тремя примерами:

в нем смешиваются общая и специальная правоспособности. Так, партнерства признаются коммерческими организациями, т.е. действующими с целью получения прибыли (ч. 1 ст. 2), но при этом их деятельность должна соответствовать предмету, т.е. самой же деятельности (!), и целям деятельности, т.е. опять же получению прибыли (ч. 3 ст. 2);
смешиваются режимы общей долевой собственности и собственности юридических лиц, искажается содержание обязательственных прав участника партнерства. Так, в ч. 1 ст. 13 предусматривается обращение взыскания на долю участника партнерства путем ее выдела, хотя речь должна идти об обращении взыскания на права требования к партнерству. Получается, что по долгам участника отвечает партнерство как юридическое лицо;
с одной стороны, вроде бы признание партнерства банкротом исключается через введение специального порядка ликвидации (ст. 25), но, с другой стороны, возможность признания партнерства банкротом упоминается в ч. 4 ст. 3!

Представляется, что самым лучшим выходом из сложившейся ситуации будет отмена Закона Государственной Думой нового созыва в целях защиты национальных интересов (для тех, кому не хватает организационно-правовых форм юридических лиц, останется ФЗ «Об инвестиционных товариществах»).

Есть еще возможность отказа собственниками (государственными органами, выполняющими их полномочия) в даче согласия на внесение научными учреждениями результатов интеллектуальной деятельности в складочные капиталы партнерств (без такого согласия они могут вноситься только в уставные капиталы хозяйственных обществ).

3. И, наконец, третье направление — уничтожение самой доктрины российского права за счет внедрения теории экономического анализа права, выработанной в системе прецедентного права и не нашедшей широкого распространения в Европе.

Суть данной теории сводится к тому, что юридические решения принимаются под воздействием неюридических (внешних по отношению к праву) факторов, что влечет и отрицание права как самостоятельной науки, поскольку именно позитивизм, подразумевающий строгое следование позитивному праву и исключающий оценку норм права сугубо материальными критериями, привел к отмежеванию правовой науки, обладающей собственными научными методами, от иных наук.

Как самостоятельное научное направления эта теория сформировалась в США во второй половине XX в. и тесно связана с идеями школы правового реализма.