Проявление вопроса о правотворчестве высших судов в российской правоприменительной практике

К вопросу о правотворчестве российских высших судов (прежде всего Высшего Арбитражного Суда РФ, в меньшей степени Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ) приходится возвращаться вновь и вновь, поскольку он наиболее наглядно отражает нынешнее состояние правовой системы России.

По мнению автора, в результате бессистемной «модернизации» в последние годы одновременно всех ее элементов (доктрины, системы права и законодательства, правовых учреждений, правовых взглядов) российская правоприменительная практика приобрела целый ряд ярко выраженных негативных признаков. К числу таких признаков можно отнести:

бессистемное и некорректное использование правовых понятий;
пренебрежение юридическими (формальными) логикой и доктриной;
игнорирование норм позитивного права (Конституции РФ и законов);
схоластичность рассуждений.

Рассмотрим эти признаки более подробно.

Бессистемное и некорректное использование правовых понятий.

Данный признак проявляется в том, что большинство споров и мотивировок принимаемых решений основываются на подмене или смешении понятий либо на использовании подходов, действующих в зарубежных правопорядках и отсутствующих в российском праве.

Например, применительно к российским высшим судам достаточно часто понятия «правотворчество» и «нормотворчество» употребляются как синонимы. Это, в свою очередь, ведет к смешению понятий «толкование нормы права» и «создание нормы права», «общеобязательное решение» и «пример из юридической практики», «нормативный акт» и «акт применения права».

На этой основе широко используется характерное для англосаксонской правовой семьи понятие «прецедент» без всякого пояснения, в каком смысле оно употребляется и что конкретно имеется в виду: новая норма права; результат толкования нормы права; решение суда по конкретному делу; разъяснение суда, явившееся результатом обобщения практики; значимый пример из правоприменительной практики. При этом споры о правотворчестве высших судов сводятся к вопросу о создании ими прецедентов, как будто без создания прецедентов правотворческие полномочия данных судов никаким образом реализованы быть не могут.

Вопрос о том, какие судебные акты могут носить общеобязательный характер, тут же переводится в спор о признании судебных актов высших судов источниками права, хотя, во-первых, это одно из самых неопределенных правовых понятий, зависящее исключительно от особенностей национальной правовой системы, к которым относятся, в частности, и особенности построения судебной системы, во-вторых, этот вопрос уводит спор в сторону, поскольку отнесение судебных решений к источникам права — это не ключевой вопрос различия моделей судебного правотворчества в англосаксонской и континентальной правовых семьях.

Это, в свою очередь, приводит к тому, что попытки что-то обсудить или оспорить тут же переходят в разряд схоластических споров о понятиях. Вместо сущностного анализа ученые соревнуются в придумывании новых названий для одного итого же явления — результатов толкования правовых норм высшими судами: интерпретационные акты, судебное право, судейская норма, правовая позиция, прецедент и т.д. Можно, конечно, назвать постановления пленумов интерпретационными актами, а решения по конкретным делам — прецедентами. Однако разве это меняет их правовую природу, а самое главное, дает основания судам как-то по-иному относиться к толкуемым нормам права?

Вместе с тем о понятиях не спорят, о них договариваются, и это служит лишь предпосылкой для дальнейшего анализа, а не сутью вопроса. Если нет легального определения понятия, основное значение приобретают доктринальные подходы. При этом непреложным правилом является то, что, прежде чем употреблять какое-либо понятие (тем более новое), надо определиться с его исключительными признаками, которыми оно отличается от смежных понятий, совпадающих с этим понятием по отдельным признакам, а также с его местом в системе понятий.

Пренебрежение юридической (формальной) логикой и доктриной.

Этот признак выражается в том, что повсеместными стали нарушения логики рассуждения, когда меняются местами причины и следствия, когда в качестве аргумента используется довод, доказывающий прямо противоположное тому в обоснование чего этот аргумент приводится, когда фактическое положение выдается за юридическое.

В качестве подтверждающих это примеров можно привести:

утверждения, что особые правотворческие полномочия высших судов вытекают из их особого статуса, без всякого объяснения, почему тогда полномочия всех остальных органов государственной власти (Президента РФ, Федерального Собрания, Правительства РФ) исчерпывающим образом перечисляются в Конституции РФ и законах и зачем тогда приняты федеральные конституционные законы «О Конституционном Суде Российской Федерации», «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации», «Об арбитражных судах в Российской Федерации». Также возникает вопрос, зачем тогда высшим судам предоставлено право законодательной инициативы (ч. 1 ст. 104 Конституции РФ), что логически доказывает отсутствие у них права изменять законодательное регулирование;
заявления, что для признания решений высших российских судов источниками права не требуется изменения Конституции РФ и законов с одновременным приведением в качестве примеров выдержек из конституций и кодифицированных актов, ретуширующих этот вопрос в европейских государствах, аналогов которым нет в российском праве. При этом также умалчивается о том, что в большинстве этих государств данный вопрос как раз прямо регулируется законодательством — и совершенно по-разному;
аргументы, что раз высшие суды фактически создают новые обязательные правила, т.е. нормы права, то судебные решения являются источниками права. Более извращенную юридическую логику представить себе трудно, поскольку получается, что раз, например, преступления фактически совершаются и даже не все раскрываются, то они юридически разрешены;
подходы, когда нормы права, а то и напрямую условия договоров оцениваются на предмет справедливости, что приводит либо к обходу порядка оценки конституционности законодательных норм, либо к их полному игнорированию.

Игнорирование приемов юридической (формальной) логики тут же создает замкнутый круг, поскольку в праве появляется огромное количество оценочных категорий, не имеющих однозначного понимания в праве, например добропорядочность, справедливость и др. Для этого используются «расплывчатые» понятия типа политико-правовых оснований (а на самом деле речь идет о прикрытии использования неправовых факторов). Однако через какое-то время возникнет необходимость введения ограничений субъективного усмотрения судей и придется возвращаться к применению нормативных ограничителей. Тем более бессистемное «нагромождение» судебных решений все равно рано или поздно потребует систематизации выраженных в них позиций.

Так, может, вместо того, чтобы безрезультативно терять время на «бег по кругу», лучше сразу применять существующие нормативные ограничители, прежде всего в виде общеправовых и отраслевых принципов права. Тем более, что изменить содержание правовых принципов (выше институциональных) одномоментным внесением изменений в законы достаточно трудно, поскольку необходимо изменить целую систему норм.

Кроме того, нельзя не напомнить, что выработанные наукой приемы формальной логики позволяют упорядочить мыслительный процесс, сделать принимаемые решения понятными для сторонних участников.

Игнорирование норм позитивного права.

Указанный признак проявляется в том, что создается какой-то параллельный правопорядок в виде набора судебных решений, никак не согласующийся с действующими нормами Конституции РФ и законов.

Например, заявление о введении в России прецедентного права первоначально прозвучало от некоторых судей Конституционного Суда РФ и руководителя Высшего Арбитражного Суда РФ, т.е. «явочным» порядком. С тех пор тот же Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ настойчиво внедряет это в жизнь.

При этом вопрос о соответствующем изменении ряда положений Конституции РФ и федеральных конституционных законов даже не поднимался. Соответственно вопрос о том, как подобные заявления и последующая деятельность Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ согласуются с этими положениями, так и остался открытым.

Приведу три из нескольких десятков таких положений Конституции РФ:

конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации (ч. 2 ст. 4);
конституционный Суд РФ разрешает дела о соответствии Конституции РФ, разрешает споры о компетенции, дает толкование Конституции РФ (ст. 125);
высший Арбитражный Суд РФ является высшим судебным органом по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики (ст. 127).

Как из этих положений можно вывести возможность принятия высшими судами норм права — остается загадкой.

В то же время в силу того, что согласно ч. 1 ст. 3 Конституции РФ носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ, любые властные полномочия должны предоставляться либо Конституцией РФ, принимаемой на референдуме, либо законами, принимаемыми представительными органами власти либо Президентом РФ в пределах его полномочий. Соответственно не могут несколько назначаемых судей менять решения, принимаемые всенародным голосованием и выборными органами власти. Это одна из основ конституционного строя Российской Федерации.

В качестве оценки сложившейся ситуации приведу цитату из недавно вышедшего комментария к Конституции РФ под редакцией председателя Конституционного Суда РФ: «Любая попытка пересмотра или новации Конституции в нарушение или в обход установленного действующей Конституцией порядка есть узурпация власти, которая должна повлечь установленные законом правовые последствия».

Схоластичность рассуждений.

Названный признак выражается в том, что реальный правовой и всесторонний анализ заменяется общими теоретическими рассуждениями не только об источниках права, но и об особой роли судов, о сближении правовых систем, о концепциях правопонимания. Можно подумать, что позиция по этим вопросам освобождает от обязанности соблюдения Конституции РФ и законов.

В то же время суды являются органами государственной власти (ст. 11 Конституции РФ) и должны подчиняться конституционным принципам разграничения полномочий между этими органами.

Сближение правовых систем не ликвидирует их национальные особенности. Создание того же Европейского союза не означает, что право одного государства автоматически применяется на территории другого. Наднациональным органам делегируются лишь отдельные полномочия.

Любая теоретическая конструкция не существует в идеальном виде. Невозможно построить оптимальную правовую систему основываясь исключительно, например, на позитивистском или естественно-правовом подходе. Речь может идти только о преобладании того или иного подхода, о формах проявления других подходов. И в данном случае основное значение имеют исторические предпосылки, которые в праве прежде всего выражаются в видах правовых семей и особенностях национальных правовых систем, а также логика исторического развития.

Применительно к логике исторического развития можно привести слова Т.Г. Морщаковой: «Чтобы стать прецедентной страной, нужно избавиться от статутов, т.е. законов, а это невозможно, потому что противоречит историческому развитию правовых систем. Дело в том, что развитие правовых систем (не только российской) идет по определенной линии — от прецедентного права к статутному и наоборот не бывает»¹Бодрягина О. Прецедент: подсказка или указка? Интервью с Т.Г. Морщаковой // ЭЖ-Юрист, 2010. № 15. С. 1,8-9..