Проблемы назначения наказания

Пределы применения наказаний, не связанных с лишением свободы

Дискуссия о сущности наказания его целях, принципах применения, продолжающаяся многие годы, получила новый импульс в связи с принятием УК РФ 1996 г., фактически реформировавшего систему наказаний и подвергшего существенной корректировке сами правила назначения мер принуждения. Система уголовных наказаний в российском уголовном законодательстве формировалась исторически, она была закреплена и в дореволюционном законодательстве, и в уголовном законодательстве советского периода. В Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г. перечень видов наказаний был примерным, равно как и в Основных началах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 г., и Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г.; исчерпывающие перечни видов наказаний устанавливались в Уголовных кодексах союзных республик, включая все УК РСФСР.

В перечнях наказания располагались от наиболее суровых к менее строгим - вплоть до принятия УК РФ 1996 г.

Действующий Уголовный кодекс аккумулировал высказанные в правовой литературе идеи, что нашло отражение в определении самого понятия наказания его целей и системе.

Традиционно в российском уголовном законодательстве не содержится нормы, определяющей понятие системы наказаний. Это понятие выработано доктриной уголовного права. В отечественной правовой литературе присутствует преимущественно «перечневый» подход к системе наказаний. Так, по мнению Б.В. Здравомыслова, «под системой наказаний понимается установленный действующим уголовным законодательством исчерпывающий и обязательный перечень видов наказания, расположенных в определённом порядке в зависимости от степени их тяжести»¹Советское уголовное право Часть общая / под ред. проф. П.И. Гришаева и проф. Б.В. Здравомыслова М.: Юрид. лит., 1982 С. 268.. С точки зрения А.С. Михлина, система наказаний - это «исчерпывающий их перечень, включающий все виды наказаний в определённом порядке»²Словарь по уголовному праву / отв. ред. проф. А.В. Наумов М., 1997.С. 21..

Попытки преодолеть методологическую ущербность в понимании системы наказаний носили скорее единичный характер и не нашли широкой поддержки. Так, ещё Н.С. Таганцев, определяя систему наказаний, обращал внимание на наличие в ней совокупности карательных мер Уголовного кодекса в их взаимном соподчинении или соотношении³Таганцев Н.С. Русское уголовное право: лекции. Часть Общая Т. 2 2-е изд СПб. 1902 С. 958.

Наиболее полное определение предлагает С.Ф. Милюков, рассматривающий систему наказаний как «совокупность предусмотренных уголовным законом видов государственного принуждения, которые находятся в отношениях взаимосвязи, взаимозависимости и взаимозаменяемости, способны обеспечить достижение целей кары (восстановления социальной справедливости), общего и специального предупреждения, а также исправления преступника, назначаются судом за конкретные преступления, исходя из принципов уголовного права»⁴Милюков С.Ф. Российская система наказаний. СПб. 1998. С. 7.. Такое понимание системы наказаний соответствует философскому и этимологическому пониманию категории «система» как совокупности элементов, находящихся в отношениях и связях между собой и образующих определённую целостность, единство. Кроме того, при таком подходе появляется возможность оценить, насколько меры государственного принуждения, предусмотренные УК РФ, взаимодополняемы и взаимозаменяемы, что имеет важнейшее значение для применения способов смягчения наказания сопряжённых с переходом к более мягкому виду наказания (например, при назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за соответствующее преступление, при замене более мягким видом наказания неотбытой части лишения свободы и др.). Санкции норм Особенной части УК определяются в пределах этого перечня, исходя из оценки законодателем общественной опасности деяния предусмотренного соответствующим составом преступления.

В соответствии со ст. 44 УК РФ, система наказаний включает в себя 12 мер государственного принуждения:

1. штраф;
2. лишение права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью;
3. лишение специального, воинского или почётного звания классного чина и государственных наград;
4. обязательные работы;
5. исправительные работы;
6. ограничение по военной службе;
7. ограничение свободы;
8. арест;
9. содержание в дисциплинарной воинской части;
10. лишение свободы на определённый срок,
11. пожизненное лишение свободы,
12. смертная казнь.

Указанный перечень позволяет суду, ориентируясь на сравнительную тяжесть той или иной меры государственного принуждения, реализовать в каждом конкретном случае принцип индивидуализации наказания. Перечень является исчерпывающим. Применение наказаний, не предусмотренных законом, недопустимо.

Система наказаний позволяет достигнуть целей наказания; облегчает установление законодателем видов наказаний за конкретные преступные деяния соответственно их общественной опасности (дифференциация наказания); устанавливает полномочия суда при назначении персонального справедливого наказания осужденному (индивидуализация наказания).

В УК РФ 1996 г. (по сравнению с последним советским УК РСФСР 1960 г.) появились новые виды наказаний: обязательные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, арест, пожизненное лишение свободы. Вместе с тем установленная в законе система наказаний значительно отличается от реально существующей; в соответствии со ст. 4 Федерального закона «О введении в действие Уголовного кодекса РФ», положения о наказаниях в виде обязательных работ, ограничения свободы и ареста вводятся «по мере создания необходимых условий для исполнения этих видов наказаний, но не позднее 2001 года».

13 декабря 2001 г. Государственная Дума приняла Закон № 4-ФЗ «О внесении изменений и дополнений» в упомянутый законодательный акт, которым были вновь отложены все названные виды наказаний, а их введение предусмотрено поэтапно: обязательные работы - до 2004 г. (применяются с 2005 г.), ограничение свободы - до 2005 г., арест - до 2006 г., вследствие чего в уголовном законе существенно увеличилась доля санкций, предусматривающих в качестве наказания только лишение свободы, и, соответственно, сократилось число альтернативных санкций, содержащих более мягкие виды наказаний штраф, лишение права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, обязательных работы, исправительные работы. Длительное исключение из системы наказаний обязательных работ, ограничения свободы и ареста нарушало системность санкций, а в некоторых случаях делало затруднительным назначение наказания, соответствующего его целям Положения УК РФ о наказании в виде обязательных работ введены в действие Федеральным законом от 28.12.2004 г. № 177-ФЗ.

Наказание в виде ограничения свободы, кардинально изменённое по содержанию, введено с 10 января 2010 г. Федеральным законом от 27.12.2009 г. №377-Ф3 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерация в связи с введением в действие положений Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации о наказании в виде ограничения свободы».

Наряду с общей системой наказаний, УК РФ вводит ограниченную систему наказаний для несовершеннолетних (ч. 1 ст. 88 УК РФ), состоящую из шести видов наказания штрафа, лишения права заниматься определенной деятельностью, обязательных и исправительных работ, ограничения свободы и лишения свободы на определенный срок; при этом установлены в среднем вдвое сокращенные сроки (размеры) наказаний и особые условия назначения отдельных их видов.

В целом система уголовных наказаний, равно как и система санкций норм Особенной части, отличаются неупорядоченностью, что затрудняет возможность назначения справедливого наказания. При этом правоприменитель стеснен в применении наиболее мягких видов наказания, в то время как для избрания лишения свободы в качестве меры государственного принуждения закон не создает существенных препятствий. Принцип построения системы наказаний «от менее тяжкого к более тяжкому» является весьма призрачным и недостаточным ориентиром на выбор наиболее мягкого наказания. Кроме того, современная уголовно-правовая идеология не даёт исчерпывающего обоснования конструирования уголовно-правовых санкций и. как следствие, их применения. Разнообразие предусмотренных ст. 44 УК РФ видов наказаний недостаточно полно представлено в Особенной части УК.

Система наказаний включает в себя их легальную классификацию на основные и дополнительные, а также на виды наказаний, применяемые и в качестве основных, и в качестве дополнительных.

Основные наказания применяются только самостоятельно, их нельзя присоединять ни к какому другому назначаемому судом наказанию. Суд вправе назначить осужденному только один вид основного наказания. Основные виды не могут назначаться, если они не указаны в санкции статьи, предусматривающей ответственность за преступление, по которому выносится приговор, за исключением предусмотренных законом случаев (при смягчении наказания назначении наказания военнослужащим, освобождении от наказания).

Обязательные работы, исправительные работы, ограничение по военной службе, арест, содержание в дисциплинарной воинской части, лишение свободы на определенный срок, пожизненное лишение свободы, смертная казнь применяются только в качестве основных видов наказаний (ч. 1 ст. 45 УК РФ).

Дополнительные наказания самостоятельно назначаться не могут, но в предусмотренных законом случаях присоединяются к основному наказанию, увеличивая силу его воздействия.

Дополнительное наказание, исходя из принципа гуманизма, не должно ставить осужденного в положение, при котором он полностью щипается имущества либо основных социальных благ, причинять излишние моральные страдания. К дополнительным наказаниям относится одна мера государственного принуждения - лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград. В случаях, когда санкция статьи уголовного закона предусматривает возможность применения дополнительного наказания, суда обязаны решить вопрос о его назначении либо неприменении с указанием в приговоре мотивов принятого решения

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» от 11 января 2007 г. подчеркивается: исходя из того, что дополнительные меры наказания имеют важное значение в предупреждении совершения новых преступлений как самими осуждёнными, так и иными лицами, рекомендовать судам при постановлении приговора обсуждать вопрос о применении наряду с основным наказанием соответствующего дополнительного наказания. Если закон, по которому квалифицируется совершенное преступление, предусматривает обязательное назначение дополнительного наказания, то неприменение этого дополнительного наказания может иметь место лишь при наличии условий, предусмотренных ст. 64 УК РФ, и должно быть мотивировано в приговоре со ссылкой на указанную статью.

Третью группу образуют наказания, которые могут быть назначены судом в качестве как основного, так и дополнительного к основному наказания: это штраф, ограничение свободы и лишение права занимать определённую должность или заниматься определённой деятельностью.

Классификация наказаний может быть осуществлена и по иным основаниям:

По кругу лиц: система наказаний для несовершеннолетних; наказания, назначаемые только военнослужащим (ограничение по военной службе и содержание в дисциплинарной воинской части); наказания, ограниченные в применении (УК РФ 1996 г. называет категории лиц, к которым не применяются отдельные наказания. Так, в соответствии с ч. 4 ст. 49 УК РФ, обязательные работы не назначаются лицам, признанным инвалидами I группы, беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до 3 лет и другим лицам Беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до 14 лет, не может быть назначен и арест (ч. 2 ст. 54 УК РФ).

По содержанию, наказания имущественного характера (штраф, исправительные работы); наказания, связанные с лишением или ограничением свободы (система наказаний включает пять мер государственного принуждения, предполагающих сужение свободы передвижения - ограничение свободы либо полную или частичную изоляцию осуждённого от общества; арест, содержание в дисциплинарной воинской части, лишение свободы на определённый срок, пожизненное лишение свободы); наказания, связанные с привлечением к труду (обязательные и исправительные работы, лишение свободы).

Уголовно-правовые меры государственного принуждения, не связанные с лишением свободы, нередко именуют «альтернативными наказаниями». Например, по мнению И.В. Дворянскова, «альтернативными наказаниями следует считать такие меры государственного принуждения, которые выражаются в принудительном воздействии на лицо, виновное в совершении преступления, не связаны с изоляцией от общества, но являются её адекватной заменой в соответствии с характером и степенью общественной опасности содеянного и преследуют цели восстановления социальной справедливости, исправления осуждённого, общего и специального предупреждения совершения новых преступлений⁵Дворянсков И.В. Эффективность альтернативных наказаний. С. 17.. Однако он относит к альтернативным мерам и ограничение свободы, хотя по режиму отбывания это наказание (до внесения изменений в УК РФ Федеральным законом от 27 декабря 2009 г.) мало отличалось от отбывания лишения свободы в колониях-поселениях.

Пределы применения всех видов наказаний, в том числе не связанных с лишением, определены в ст. 46-57. 59 УК РФ.

Под пределами применения наказаний следует понимать:

1. их минимальные и максимальные сроки (размеры) с учетом особенностей количественных пределов наказания для несовершеннолетних;
2. фактическую возможность применения к виновному лицу с учетом законодательного запрета назначения отдельных мер государственного принуждения к определенным категориям лиц.

По общему правилу суд может назначить виновным только те виды наказаний, которые предусмотрены санкциями соответствующих статей Особенной части УК РФ, за исключением случаев, прямо указанных в законе:

1. Лишение права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью может назначаться в качестве дополнительного вида наказания и в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей статьёй Особенной части Уголовного кодекса в качестве наказания за преступление, если с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления и личности виновного суд признаёт невозможным сохранение за ним права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью (ст. 47 УК РФ).

2. Наказание в виде лишения специального, воинского или почётного звания, классного чина и государственных наград не предусмотрено ни в одной из санкций. Сфера применения этой меры государственного принуждения определена непосредственно в Общей части (ст. 48 УК РФ): она назначается (по усмотрению суда) при осуждении только за тяжкие или особо тяжкие преступления.

3. Ограничение по военной службе и содержание в дисциплинарной воинской части может быть назначено (несмотря на их отсутствие в санкции) военнослужащим вместо - соответственно - исправительных работ и лишения свободы (ч. 1 ст. 51 и ч. 1 ст. 55 УК РФ).

4. Суд руководствуясь очередностью расположения наказаний в ст. 44 УК РФ, может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрено санкцией статьи Особенной части, в случае применения правил ст. 64 УК («Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление»).

Изменения уголовного законодательства последних лет существенно трансформировали количественное и качественное содержание девяти мер государственного принуждения из тринадцати, предусматривавшихся ст. 44 УК РФ, в том числе наказаний, не связанных с ограничением или лишением свободы: штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью; обязательных и исправительных работ, конфискации имущества (положения о конфискации имущества были изъяты из уголовного закона).

Закрепленный в ст. 6 УК РФ принцип справедливости наказания в настоящее время в целом оказался неадекватно отраженным в видах и размерах наказаний, установленных санкциями многих статей Особенной части.

Такой вывод подтверждается анализом санкций норм Особенной части УК РФ: чуть более 4 % из них не предусматривают наказаний, связанных с полной или частичной изоляцией осужденного от общества. Иначе говоря, меры государственного принуждения, не связанные с лишением (ограничением) свободы, включенные в российскую систему наказаний, недостаточно широко представлены в санкциях статей Особенной части.

Излишняя строгость уголовного законодательства обусловила существенное увеличение применения норм об условном осуждении

Отсутствие альтернативного наказания в некоторых нормах отчасти компенсируется чрезмерно большим разрывом между нижним и верхним пределами наказания в виде лишения свободы

Моделирование законодателем альтернативных санкций, предполагающих возможность применения одного из нескольких видов наказания, позволяет в полной мере индивидуализировать наказание с учетом характера и степени общественной опасности совершенного деяния, личности виновного и влияния наказания на его исправление и условия жизни его семьи и реализовать, таким образом, один из основополагающих принципов уголовного права - принцип справедливости.

Однако и существующие альтернативные санкции не всегда создают возможность определения справедливого наказания, поскольку включают виды наказаний, существенно отличающиеся по степени карательного воздействия. Так, многие санкции предусматривают наказания в виде штрафа или лишения свободы, в ряде санкций альтернативой лишению свободы выступает наказание в виде лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, явно несопоставимое по содержанию и эффективности воздействия на осуждённого (например. в ч. 3 ст. 160, ч. 1 ст. 189, ч. 1 и 3 ст. 204 УК РФ и др.). Отметим, что подобные альтернативы характерны не только для наказаний за преступления небольшой и средней тяжести (их уместность в этом случае не вызывает сомнения), но и в санкциях за тяжкие преступления: например, преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 160 УК РФ, наказывается либо штрафом, либо лишением права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, либо лишением свободы на срок от 2 до 6 лет со штрафом или без такового; альтернатива штрафу в ст. 304 - лишение свободы на срок до 5 лет, а в ч. 2 ст. 291 УК РФ - до 8 лет.

Наличие самых мягких видов наказаний в санкциях норм, предусматривающих ответственность за тяжкие преступления, прежде всего в сфере экономической деятельности и против интересов службы, закономерно обуславливает постановку вопроса о нарушении принципов справедливости и равенства граждан перед законом.

В основу системы наказаний, закреплённой в ст. 44 УК РФ, положен критерий сравнительной тяжести предусмотренных наказаний. Несмотря на некоторую условность, этот же критерий может и должен применяться при конструировании санкций любое наказание, предусмотренное нормой, должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступного деяния: следовательно, альтернативные виды наказаний, включённые в санкцию, не могут существенно отличаться по тяжести друг от друга.

В то же время законодателем недостаточно строго соблюдён принцип расположения видов наказаний в зависимости от их строгости, тяжести. В юридической литературе последних лет на это обстоятельство неоднократно обращалось внимание.

Так, К.Р. Самвелян отмечает, что иерархия расположения наказаний в УК 1996 РФ 1996 г. не соответствует их действительному карательному содержанию⁶Самвелян К.Р. Уголовно-правовые санкции: проблемы конструирования и применения автореф. дис. канд. юрид. наук. Волгоград 1997. С. 8.; в частности, справедливо обращается внимание на то, что обязательные работы могут быть более лёгким наказанием, чем лишение права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, однако при этом недостаточно обоснованно признается за штрафом место действительно наиболее мягкого наказания. По мнению Б. Каргановой, И.В. Дворянскова и других авторов, исправительные работа содержат значительно меньший карательный заряд, нежели штраф⁷Карганова Б. Место штрафа в системе наказаний по УК РФ // Уголовное право. 2003. № 4. С. 33.. Действительно, штраф даже в размере свыше 50 тыс. рублей окажется ощутимо более строгим по карательному содержанию наказанием, нежели обязательные или даже исправительные работы. Путём несложных математических расчётов можно установить, что такой размер штрафа сопоставим с совокупной суммой 20-процентных (т.е. максимальных) удержаний из заработка осужденного к исправительным работам сроком на 2 года при условии, что среднемесячная заработная плата такого осуждённого по основному месту работа будет приближена к среднероссийской. Кроме того, сумма штрафа вносится единовременно в течение 30 дней с момента вступления приговора в законную силу, если его уплата не рассрочена.

С.С. Уткина справедливо отмечает, что сопоставление финансовой составляющей злостно неуплаченного максимального штрафа и максимума исправительных работ делает очевидным, что считать исправительные работы в данном случае более строгим наказанием по меньшей мере наивно⁸Уткина С.С. Уголовное наказание в виде штрафа Томск Изд-во Том. ун-та, 2004. С. 1514 52.. Правда, при этом автор необоснованно полагает, игнорируя минимальные значения штрафа что в настоящее время фактически штраф занял в системе наказаний место между ограничением по военной службе и ограничением свобода, т.е. место, которое ранее занимала конфискация имущества.

В.М. Хомич в этой связи обоснованно полагает, что «попытки обосновать позицию российского законодателя тем, что поражение конституционных прав и свобод граждан в установленном порядке выше по степени строгости, чем поражение права на благосостояние», не более как романтические устремления⁹Хомич В.М. Наказания, не связанные с лишением свободы // Энциклопедия уголовного права Т. 8 Уголовная ответственность и наказание / издание профессора В.Б. Малинина; СПб ГКА. СПб, 2007. С. 277..

После кардинальной реконструкции содержания наказания в виде ограничения свободы Федеральным законом от 27 января 2009 г. № 377-ФЗ не последовало изменение его места в системе наказаний, однако вряд ли можно признать, что в новом качестве эта мера государственного принуждения является более суровой по сравнению не только с ограничением по военной службе, но и с исправительными работами и штрафом.

Арест по своему содержанию обладает намного более высокой степенью карательного воздействия, чем лишение свободы Сравнительный анализ условий отбывания наказаний в виде лишения свобода и ареста показывает, что арест является разновидностью краткосрочного лишения свободы с относительно жёстким режимом. Это обстоятельство, на наш взгляд также свидетельствует о возможности отказа от ареста как самостоятельного вида наказания, поскольку его содержание может быть реализовано и в рамках лишения свободы.

Очевидно, что сопоставление различных видов наказаний по их строгости возможно только исходя из индивидуальных количественных (срока или размера) и качественных значений каждой меры государственного принуждения, но факт остается фактом: принцип расположения наказаний в точном соответствии с их жесткостью в действующем законе не выдержан. Однако действующее уголовное законодательство не признает обязательным учет содержания уголовных наказаний (а равно и особенностей исполнения) при применении их судами: правоприменитель учитывает лишь место того или иного вида наказания в перечне, предусмотренном ст. 44 УК РФ. Поэтому вряд ли можно безоговорочно согласиться с тем, что, например, при замене наказания более строгим ориентиром может служить перечень видов наказаний, предусмотренный в ст. 44 УК РФ, поскольку законодателем недостаточно строго соблюден принцип расположения видов наказаний в зависимости от их строгости, тяжести.

Применение многих положений УК РФ о смягчении наказания законодатель также связывает именно с расположением того или иного вида наказания в перечне ст. 44 УК. Учет положений ст. 44 обязателен, например, при назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за преступление, при замене наказания более мягким, при отсрочке отбывания наказания, при освобождении военнослужащих от отбывания наказания в связи с болезнью и т.д. Механическое применение этих правил способно исказить принципы назначения наказания при формальном соблюдения закона. Например, назначение штрафа вместо обязательных либо исправительных работ, ареста вместо краткосрочного лишения свободы может повлечь, как было показано выше, не смягчение наказания, а существенное его ужесточение.

Не случайно дифференциация отдельных видов наказания по их свойствам вызвала наибольшие затруднения у судей в ходе диссертационного исследования М.Б. Кирюшкина, в связи с чем многие отказались отвечать на вопросы анкеты. Аналогичны результаты анкетирования, проведенного нами почти у 7 % опрошенных вопрос о соответствии расположения наказаний в перечне ст. 44 УК РФ их сравнительной тяжести вызвал затруднения. В то же время большинство практических работников согласились с тем, что этот принцип соблюден не в полной мере (54.29 %) либо не соблюден вовсе (11,43 %).

Очевидно, что подобная правовая коллизия оказалась возможной в силу несогласованности различных правовых норм и институтов и, безусловно, требует разрешения. На наш взгляд, в подобных ситуациях следовало бы дозволить назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено санкцией статьи.

Поскольку санкции статей Особенной части при применении положений ч. 4 ст. 49, ч. 6 ст. 53, ч. 2 ст. 54 и ч. 2 ст. 88 УК РФ чрезмерно трансформируются в сторону ужесточения (независимо от характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного), это негативное, несправедливое усиление их карательного содержания необходимо компенсировать, уравновесить. Положения действующего уголовного закона такой возможности не предоставляют. Например, правила ст. 64 УК РФ не позволяют отнести названные обстоятельства к числу исключительных. поскольку последние не связаны с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, сами по себе не уменьшают степень общественной опасности преступления. Как представляется, невозможность применения к отдельным категориям лиц, совершившим преступления, видов наказаний, предусмотренных санкцией, должно компенсироваться возможностью применения к этим лицам правил ст. 64 УК РФ о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за соответствующее преступление. На наш взгляд, было бы целесообразно дополнить ст. 64 УК РФ частью третьей следующего содержания

«Более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление, может быть назначено, если ни один из предусмотренных за преступление видов наказания, кроме лишения свободы на определённый срок, не назначается виновному в силу правил, предусмотренных частью четвёртой статьи 49, частью пятой статьи 53, частью второй статьи 54 и частью второй статьи 88 настоящего Кодекса».

По схожему пути пошел и Пленум Верховного Суда РФ. В п. 18 постановления Пленума от 29 октября 2009 г. № 20 «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания» дается следующая рекомендация: «Если несовершеннолетнему в силу положений части 6 статьи 88 УК РФ не может быть назначено наказание в виде лишения свободы, а санкция статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, по которой он осужден, не предусматривает иного вида наказания, то суду следует назначить ему другой, более мягкий, вид наказания, который может быть назначен несовершеннолетнему с учетом положений части 1 статьи 88 УК РФ. При этом в резолютивной части приговора необходимо указать на применение судом части 6 статьи 88 УК РФ». Поддерживая в целом такой подход нельзя не отметить, что в данном случае Пленум вышел за рамки полномочий, фактически создав новую норму, не имеющую аналога в действующем уголовном законе.

Правоприменитель стеснен в применении наиболее мягких видов наказания, в то время как для избрания лишения свободы в качестве меры государственного принуждения закон не создает каких-либо препятствий (за исключением случаев, предусмотренных ч. 6 ст. 88 УК РФ). Принцип построения системы наказаний «от менее тяжкого к более тяжкому» является весьма призрачным и недостаточным ориентиром для выбора наиболее мягкого наказания. Кроме того, современная уголовно-правовая идеология не дает исчерпывающего обоснования конструирования уголовно-правовых санкций и, как следствие, их применения. Предусмотренные ст. 44 УК РФ виды наказаний недостаточно широко представлены в Особенной части УК.

Тем не менее Пленум Верховного Суда РФ справедливо обращает внимание судов на то, что предусмотренными Уголовным кодексом РФ общими началами назначения наказания, Минимальными стандартными правилами ООН в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила, принятые 14 декабря 1990 г.), Минимальными стандартными правилами ООН, касающимися отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинские правила принятые 29 ноября 1985 г.), закрепляется необходимость обсуждения судом при постановлении приговора вопроса о применении наказания, не связанного с лишением свободы в случаях, когда санкцией статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, по которой лицо признается виновным, наряду с лишением свободы предусматриваются более мягкие виды наказания или имеется основанная на законе возможность применения принудительных мер воспитательного характера. На необходимости более широкого применения альтернативных лишению свободы видов наказания акцентируется внимание и в Послании Президента Федеральному Собранию от 12 ноября 2009 г.

Однако альтернативные виды наказаний назначаются судами весьма осторожно: так, по данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ, в 2009 г. в Российской Федерации обязательные работы были применены всего к 7,4 % осужденных, исправительные работы - к 4,7 %, штраф - к 14,6 %, а лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью - к 0,05 % осужденных (реже применялось только пожизненное лишение свободы - к 0,008 % осужденных). При этом лишение свободы на определенный срок сохранило статус наказания, применявшегося наиболее часто: оно было назначено 32,7 % осужденных. Наконец, 40 % осужденных были осуждены условно.