Международное частное право

Пределы применения и действия коллизионных норм

Один из основных принципов международного частного права — применение норм иностранного права не должно нарушать основ местного правопорядка. Национальное право, допуская применение права других государств на своей территории, устанавливает порядок и пределы его применения. В этих целях в МЧП выработан особый институт — оговорка о публичном порядке, содержащаяся в праве всех государств и представляющая собой общепризнанное понятие.

В самом общем виде оговорку о публичном порядке можно определить следующим образом: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если такое применение или такое признание противоречат публичному порядку данного государства.

Первый законодательный акт, содержащий оговорку о публичном порядке, — это ФГК 1804 г. В ст. 6 ФГК предусмотрено, что нельзя путем частных соглашений отменить действие законов, в соблюдении которых заинтересованы публичный порядок и добрые нравы. Такая формулировка называется оговоркой о публичном порядке в позитивном варианте (ст. 24 ГК Алжира).

В настоящее время в законодательстве подавляющего большинства государств (Швейцария, Польша, ФРГ, РФ и др.) принят негативный вариант оговорки о публичном порядке (ст. 5 Закона о международном частном праве Австрии — норма иностранного закона не применяется, если ее применение может привести к последствиям, несовместимым с основными началами австрийского правопорядка). Оговорка о публичном порядке в негативной форме широко применяется и в англо-американской судебной практике.

Вообще оговорка о публичном порядке присутствует в законодательстве всех государств, при этом все законодатели по-разному определяют это понятие, используя достаточно схожие формулировки: основы правопорядка (Турция, Швейцария), основные принципы правопорядка (Польша), основные принципы германского права (ФРГ), публичные интересы КНР (Китай). В практике и законодательстве США используется понятие «международный публичный порядок».

В российском законодательстве применяется негативный вариант оговорки о публичном порядке. В различных законодательных актах используется достаточно похожая терминология: основы правопорядка (публичный порядок) РФ, суверенитет, безопасность и публичный порядок РФ.

Законодательство всех государств основано на единой точке зрения — в применении иностранной правовой нормы может быть отказано, если последствия ее применения несовместимы с публичным порядком данного государства (например, в РФ — заключение полигамного брака, запрет заключения брака до истечения «вдовьего года»). Недопустимо утверждение о том, что право одного государства противоречит праву другого государства (подобное утверждение представляет собой нарушение принципов невмешательства во внутренние дела другого государства и суверенного равенства государств). Национальному публичному порядку могут противоречить не само иностранное право в целом (как целостная правовая система), а только последствия применения его норм.

В современном праве считается также неправомерным отказ в применении иностранного права только на том основании, что в соответствующем государстве принципиально иной политический, экономический или правовой строй. Это положение связано с признанием плюрализма в международных отношениях и предписаниями когентных принципов международного публичного права — невмешательства во внутренние дела другого государства и суверенного равенства государств.

Ни в одном законодательном акте не содержится определения категории «публичный порядок». В доктрине постоянно подчеркивается неопределенность и даже неопределимость (ФРГ) данного понятая. Современная юриспруденция постоянно предпринимает попытки определить категорию «публичный порядок» путем перечисления норм, имеющих сверхимперативный характер в национальном праве и составляющих основу его правопорядка:

1. Основополагающие, фундаментальные принципы национального публичного права (прежде всего конституционного, уголовного и административного).
2. Общепризнанные принципы морали и справедливости, на которые опирается национальный правопорядок; национальное самосознание общества.
3. Законные права и интересы физических и юридических лиц, общества и государства, защита которых — основная задача правовой системы каждой страны.
4. Общепризнанные принципы и нормы международного права (включая международно-правовые стандарты защиты прав человека), являющиеся частью правовых систем большинства государств и имеющие примат перед действием национального права.

Это перечисление не имеет исчерпывающего, закрытого характера. Перечень категорий, составляющих понятие «публичный порядок», разработан в доктрине, но не в законодательстве. Таким образом, оговорка о публичном порядке является достаточно «каучуковой» категорией и фактически может быть использована для отказа в применении иностранного права, даже если последствия его применения никак не противоречат основам национального правопорядка.

В связи с этим в доктрине ссылка на публичный порядок расценивается как правовая патология, аномалия и может применяться только в исключительных случаях. В международном праве установлено, что суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно несовместимо с национальным правопорядком (ст. 12 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1986 г. и ст. 18 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи, 1986 г.).

Если суд отказывает в применении какой-либо нормы иностранного права по причине противоречия последствий ее применения публичному порядку страны суда, то в правовом регулировании возникает пробел. Здесь возникает так называемая проблема замещения — какая норма должна применяться вместо отвергнутой? В доктрине господствует точка зрения, что возникающий в данном случае пробел должен быть восполнен в первую очередь за счет обращения к другой норме того же иностранного права.

Закон суда может применяться только в том случае, если регулирование по иностранному праву невозможно в принципе. Российское законодательство решает вопрос замещения иначе: в случае отказа в применении нормы иностранного права со ссылкой на публичный порядок «при необходимости применяется соответствующая норма российского права».

Подобную формулировку нельзя считать удачной. Как быть, если в российском праве отсутствует «соответствующая» норма или данное правоотношение в принципе неизвестно российскому праву (например, расторжение однополого брака)? Представляется, что доктрина предлагает оптимальный вариант решения проблемы, нежели отечественный законодатель: сначала следует обратиться к иным нормам иностранного правопорядка, регулирующим данное правоотношение, и только при явной невозможности их применения суду следует применять собственное право.

В настоящее время в законодательстве большинства государств (Швейцария, ФРГ) параллельно закреплены сходные нормы — оговорка о публичном порядке в негативном и позитивном вариантах. Такая тенденция представляет собой новеллу в МЧП и связана с тем, что в любой правовой системе есть особый круг императивных норм, которые не являются частью публичного порядка, но должны применяться всегда, даже если национальное коллизионное право отсылает к иностранной правовой системе.

Положение об обязательном применении императивных норм национального закона и является позитивным вариантом оговорки о публичном порядке. Современная тенденция в развитии системы оговорки о публичном порядке заключается в том, что государства, традиционно применяющие оговорку в негативном варианте, параллельно применяют и позитивный вариант оговорки. Начало этой практики — положения Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, принятые в 1980 г.

Исходное и общепризнанное положение данной практики — в любой национальной правовой системе есть императивные нормы (не относящиеся к нормам публичного порядка), которые должны применяться всегда, независимо от того, в пользу применения права какого государства решен коллизионный вопрос.

Однако сразу же возникают проблемы: каков круг таких норм и их соотношение с нормами публичного порядка; необходимо соблюдать только национальные императивные нормы либо и императивные нормы права того государства, с которым отношение наиболее тесно связано; применяется ли правило об обязательном соблюдении императивных норм только к договорным отношениям либо ко всем областям частного права.

В российском праве положение о применении императивных норм (оговорка о публичном порядке в позитивном варианте) закреплено в п. 1 ст. 1192 ГК РФ: определенные императивные нормы российского права применяются всегда, независимо от решения коллизионного вопроса. Законодатель попытался определить круг таких норм: императивные нормы, в которых непосредственно указана обязательность их применения; нормы, имеющие особое значение для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Формулировка ст. 1192 порождает расширительное толкование закрепленных в ней положений — практически любая императивная норма российского права может быть объявлена имеющей особое значение.

Необходимо установить пределы применения ст. 1192 ГК РФ — какие конкретно императивные нормы имеет в виду российский законодатель. Представляется, что речь идет именно об императивных нормах гражданского законодательства (в первую очередь), семейного и трудового права, публичных нормах с частноправовым эффектом, но не об императивных нормах публичного права, входящих в категорию публичного порядка.

В отечественном праве закреплена и необходимость учета императивных норм иностранного права: при применении права другого государства российский суд может принимать во внимание императивные нормы права другого иностранного государства, с которым отношения наиболее тесно связаны. В отличие от п. 1 ст. 1192 ГК РФ положение п. 2 этой статьи имеет диспозитивный характер: российский суд может (а не должен) учитывать характер таких норм, последствия их применения или неприменения.

Применение императивных норм в договорных отношениях представляет собой ограничение автономии воли сторон. Соглашение сторон о применении права иностранного государства выводит отношение из сферы действия местного права и может привести к его нарушению. В доктрине уже давно подчеркивается, что автономия воли может быть использована именно в целях обхода закона. В связи с этим в законодательстве многих стран правило о необходимости соблюдения определенных императивных норм национального права распространяется только (или в первую очередь) именно на договорные отношения.

Сходные положения имеются и в международном праве — ст. 17 Гаагской конвенции о праве, применимом к договору международной купли-продажи товаров, 1986 г.: «Положения Конвенции о применимом праве не препятствуют применению тех норм права страны суда, которые должны применяться независимо от права, регулирующего данный договор».

Аналогичные положения есть и в российском праве (п. 5 ст. 1210 ГК РФ): если договор реально связан только с одной страной, а стороны выбрали право другого государства, то такой выбор не может затрагивать действия императивных норм права того государства, с которым договор реально связан.

Данная норма имеет императивный характер, однако ее формулировку нельзя признать удачной, поскольку в ГК РФ отсутствует общее определение понятия «реальная связь». Положение п. 5 ст. 1210 ГК РФ невозможно применить без использования аналогии закона — п. 1 и 2 ст. 1211 ГК РФ.