Закон, избранный сторонами правоотношения (автономия воли, право выбора права сторонами, оговорка о применимом праве)
Это основная коллизионная привязка по всем договорным обязательствам (внешнеторговым сделкам, договору перевозки, брачному контракту, трудовому контракту). Во всем мире автономия воли считается самой «гибкой» коллизионной нормой. Право сторон самим избрать применимое законодательство закреплено в судебной практике или законах практически всех государств (Россия, Египет, ФРГ, США, Япония, Греция, Италия, Канада, Сирия, Бразилия и др.).
Автономия воли предполагает диспозитивный характер коллизионной нормы, максимальную свободу сторон на выбор модели поведения (в том числе и относительно выбора законодательства). В отличие от остальных формула прикрепления автономии воли играет в МЧП троякую роль — это источник МЧП, его основной специальный принцип и одновременно одна из коллизионных привязок. В международном частном праве даже существует специальная теория «автономия воли».
В случае применения автономии воли как коллизионной привязки суд при выборе права руководствуется намерением сторон, совершивших сделку. Исходным началом для разрешения коллизионных вопросов по сделкам с иностранным элементом является воля самих участников сделки. По вопросу о том, в каких пределах допустим свободный выбор правопорядка, в доктрине по сей день нет единого мнения. В немецкой доктрине права наиболее распространенной является теория неограниченной воли сторон; английская доктрина допускает применение автономии воли в очень узких пределах.
Некоторые английские ученые в принципе отвергают автономию воли, выдвигая взамен доктрину локализации сделки по объективным признакам: на основании фактического состава правоотношения суд должен «локализовать» сделку, т.е. установить, с законодательством какой страны договор имеет наиболее реальную связь. Связь договора с определенным правопорядком устанавливается так же, как домицилий лица: значение имеет каждый факт, который указывает намерения сторон, каждое условие договора, каждая деталь, касающаяся его заключения и исполнения.
Суд должен принимать во внимание домицилий и даже временное место пребывания сторон; национальность юридического лица, место нахождения его административного центра; место заключения и место исполнения договора, его форму и порядок заключения; тот факт, что какое-то договорное условие соответствует правопорядку одного государства и не соответствует правопорядку другого; любое обстоятельство, которое указывает на характер договора и природу сделки.
Действительность договора по праву одного государства и недействительность по праву другого иногда используется в качестве самостоятельного критерия коллизионного права: из двух или более коллодирующих правопорядков предпочтение должно быть отдано тому, в силу которого данная сделка должна быть признана действительной (принцип «благоприятствования сделке»).
Наиболее широкое распространение этот принцип получил в практике США; он считается одним из основных начал международного частного права США, особенно при разрешении междуштатных коллизий. Целесообразность применения данного принципа нельзя не признать в качестве альтернативной привязки при определении формы сделки. В законодательстве многих стран закреплено, что, если сделка не соответствует по форме праву места ее заключения, но соответствует закону суда, она признается действительной с точки зрения формы.
В некоторых случаях локализация договора по объективным признакам используется как субсидиарный критерий установления применимого права при отсутствии явно выраженной воли сторон (ГК Греции).
Одной из попыток ограничить автономию воли является теория, согласно которой автономия воли должна быть обусловлена наличием правопорядка, в пределах которого она допустима. Эта позиция была выражена в первой половине XX в. в австрийском и чехословацком законодательстве. Согласно данной теории судья должен прежде всего установить первичный статут правоотношения, т.е. по объективным признакам (независимо от воли сторон) определить, какое законодательство подлежит применению. Судья при этом должен руководствоваться коллизионными нормами своего права, как если бы стороны не выбрали применимого права. Затем судья должен решить, не наталкивается ли выбор права сторонами на принудительные нормы установленного судом первичного статута.
Эта теория до сих пор иногда применяется в австрийских и швейцарских судах. Большинство авторов не согласны с такой точкой зрения, считая, что по существу такой подход представляет собой отрицание принципа автономии воли, так как сторонам контракта остается выбор только в пределах диспозитивных норм правопорядка, установленного судом по объективным признакам. В законодательстве большинства государств, однако, предусмотрено, что если сделка имеет реальную связь с правом одного государства, а стороны выбрали право другой страны, то автономия воли не должна нарушать императивные нормы того правопорядка, с которым правоотношение имеет реальную связь.
Как коллизионная привязка автономия воли применяется только к обязательственному статуту правоотношения. В законодательстве многих стран (США, Скандинавские страны, ФРГ) территориальные пределы автономии воли ограничены — стороны могут сделать выбор в пользу только той правовой системы, с которой правоотношение реально связано. Большинство стран предусматривает возможность неограниченного выбора права сторонами; даже приветствуется выбор права «нейтрального» государства (с которым сделка никак не связана). Презюмируется, что выбор такого права априорно ставит стороны в равное положение. В российском законодательстве закреплена именно такая позиция.
Оговорка о применимом праве может быть прямо выражена в договоре. Однако стороны достаточно редко делают прямо выраженную оговорку о применимом праве. Заранее никому не известно, где, когда и по какому поводу возникнет спор из контракта, поэтому выбрать применимое право более функционально уже после возникновения спора. Но если спор возник, сторонам достаточно сложно прийти к соглашению о выборе законодательства.
Именно поэтому в большинстве внешнеторговых контрактов отсутствует оговорка о применимом праве. Если в договоре отсутствует соглашение сторон о применимом праве, суд сам устанавливает, какое право должно регулировать данное отношение. Этот вопрос принципиально по-разному решается в российском и западном праве.
При отсутствии соглашения сторон о применимом праве российский суд разрешает спор на основе предписаний ст. 1211 ГК РФ — к договору применяется право страны, с которым договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которым договор наиболее тесно связан, считается право того государства, на чьей территории находится место жительства или основное место деятельности центральной стороны правоотношения, т.е. того контрагента, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора. В ст. 1211 ГК РФ перечислено 26 разновидностей гражданско-правовых контрактов и по каждому определено применимое право, устанавливаемое исходя из критерия реальной связи. Коллизионный вопрос в отношении договоров, не перечисленных в ст. 1211, решается по аналогии (аналогия закона).
В судах западных государств (Великобритания, Франция, Австрия, США) при отсутствии в договоре оговорки о применимом праве устанавливается «гипотетическая», «подразумеваемая» воля сторон, т.е. суд сам определяет, какое право стороны хотели бы применить к спорному отношению.
Для установления «подразумеваемой воли сторон» используются критерии «локализации» договора; «справедливости», «доброго, заботливого хозяина», «разумного» человека; тесной, реальной, разумной связи применимого права с конкретным фактическим составом. В западной доктрине и практике разработана целая теория презумпций: кто выбрал суд (арбитраж), тот выбрал право; разумной связи; закона, свойственного данному договору; общего гражданства или домицилия.
Практика показывает, что при применении этих презумпций суды иногда привносят в договор новые элементы, видоизменяют в порядке судебного решения субъективные права, вытекающие из договора. Если из содержания договора прямо не вытекает, какое право стороны хотели бы применить, установление подразумеваемой воли представляет собой «каучуковую» норму, в определении которой чрезвычайно широко проявляется свобода судейского усмотрения. Однако на практике избранный судом на основе подразумеваемой воли сторон правопорядок очень редко оспаривается участниками правоотношения. Это связано с западной ментальностью — верой в абсолютную истинность и непогрешимость судебного решения.
Новые формулы прикрепления в современном праве (производные от «подразумеваемой» воли сторон) — право, с которым отношение наиболее тесно связано (принцип реальной связи); право, свойственное данному договору (собственное право контракта); право, которое применяется к существу отношения (право существа сделки). Эти формулы прикрепления используются и в российском праве.
Закон наиболее тесной связи означает применение права того государства, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано. Чаще всего эта формула прикрепления используется как и закон продавца, т.е. как субсидиарная коллизионная привязка к договорным обязательствам при отсутствии явно выраженной автономии воли сторон. Однако принцип наиболее тесной связи может быть использован и в качестве общего подхода для регулирования всех частноправовых отношений с иностранным элементом (Закон о международном частном праве Австрии).
Понимание принципа наиболее тесной связи в российском законодательстве определено в п. 2 ст. 1186, ст. 1188, п. 1, 2, 5 ст. 1211, п. 1 ст. 1213 ГК РФ. К сожалению, отечественному законодателю не удалось выработать единого определения критерия наиболее тесной связи. Например, принципиально различное понимание этой категории установлено в п. 2 и 5 ст. 1211 и п. 1 ст. 1213. В качестве общего направления выбора компетентного правопорядка для всей совокупности гражданско-правовых отношений с иностранным элементом критерий наиболее тесной связи закреплен в ст. 1186 и 1188 ГК РФ. Как основная субсидиарная формула прикрепления к договорным обязательствам (в том числе и по отношению к недвижимости) принцип наиболее тесной связи определен в ст. 1211 и 1213 ГК РФ.
Критерий наиболее тесной связи в зарубежном праве определяется в соответствии с теорией презумпций. В западном праве понимание этого критерия основано на многовековой судебной практике. Принцип наиболее тесной связи сформулирован на основе теории локализации договора.
Эта формула прикрепления выработана в англо-американской доктрине и практике. В законодательстве (Единообразный торговый кодекс) и судебной практике США критерий наиболее тесной связи ограничивает пределы автономии воли и служит признаком для локализации договора при отсутствии выбора права сторонами. Схожая практика имеет место и в английских судах. Несмотря на неопределенность содержания и трудность фактического применения (тесная связь устанавливается путем толкования договора и всех относящихся к нему элементов), эта формула прикрепления получает все большее распространение в международном частном праве.
Отыскание закона, свойственного данному договору, представляет собой своеобразный прием разрешения коллизионных вопросов, выработанный в английской судебной практике. Если в договоре автономия воли прямо не выражена,
английский суд пользуется принципом автономии воли как юридико-техническим приемом в первую очередь для того, чтобы путем отыскания гипотетической (подразумеваемой) воли «разумного человека» («доброго отца семейства») решить коллизионный вопрос применительно только к данному правоотношению, без создания какого-либо твердого прецедента. Такая позиция английских судов вполне объяснима: английское право отягощено прецедентами, и в интересах судопроизводства не увеличивать их количество.
По поводу методов установления закона, свойственного данному договору, в английской литературе отмечается, что в данной ситуации (как и в других областях гражданского права) исследование намерений сторон на деле вовсе не является исследованием действительных намерений сторон, так как таких намерений, возможно, и совсем не существовало.
Здесь имеет место исследование воли, которую выразили бы «разумные люди», если бы они находились в положении сторон контракта и если бы такие «разумные люди» обратили внимание на обстоятельства, которые стороны контракта не приняли во внимание. Одним из вариантов метода отыскания закона, свойственного данному договору, в английском праве является и метод локализации договора по объективным признакам.
Закон существа отношения (закон разума, собственное право контракта) предполагает применение нрава, регулирующего основу правоотношения. Этот критерий сформулирован в российском законодательстве следующим образом — право, подлежащее применению к соответствующему отношению. Все приведенные понятия отличаются неопределенностью, расплывчатым характером. Такие нормы принято называть «каучуковыми» — растяжимыми, предполагающими различное толкование и самую широкую свободу судейского усмотрения. «Каучуковые» нормы издавна свойственны западному праву, и благодаря многовековой судебной практике они имеют достаточно определенное содержание.
Например, «собственное право» контракта в зарубежном законодательстве понимается как совокупность договорных условий и фактических обстоятельств, свойственных только данному договору, регулирующему определенные отношения между конкретными субъектами в конкретных, данных фактических обстоятельствах. В нашей стране отсутствует судебная практика применения подобных норм, и в настоящее время в российских судах их практически невозможно использовать без дополнительных разъяснений и толкований. Наши суды еще не готовы для непосредственного применения подобных норм.