Вспомогательные источники международного гражданского процесса - страница 2
Общие принципы права цивилизованных народов являются одним из источников международного публичного права, следовательно, входят в его систему, а поэтому — и в правовую систему большинства современных государств. Кроме того, общие принципы права, выработанные римскими классическими юристами, и сами по себе являются основой частноправовой системы любого государства, чье законодательство основано на реципированном римском праве.
С этой точки зрения об общих принципах права можно говорить и как об источнике международного гражданского процесса. Разумеется, источником международного гражданского процессуального права являются те принципы права, которые непосредственно относятся к гражданскому процессу и судопроизводству: бремя доказывания лежит на истце; ответчик, возражая, ставит себя в положение истца; судья знает право; никто не может быть судьей в собственном деле; дважды не судят за одно и то же и т.д.
Судебная практика всегда считалась основным источником права в англосаксонской правовой системе. В континентальной системе права судебная практика в качестве источника права получила всеобщее признание в последней четверти XX в. В настоящее время практически общепризнанной является точка зрения, что правило поведения, имеющее общий и обязательный характер, может содержаться в постановлениях национальных и международных судов. Признание судебной практики источником права вполне закономерно, так как создание общеобязательных правил поведения — это свойство, генетически присущее судебной власти.
Судебная власть как одна из ветвей государственной власти должна оказывать правовое воздействие на действительность. Такое воздействие проявляется как судебный прецедент или судебное решение в отношении субъективных прав конкретного лица. Судебное решение регулирует конкретную ситуацию. Судебный прецедент формулирует общее правило для решения множества аналогичных ситуаций. Необходимость прецедентного регулирования общественных отношений основана на динамике общественной жизни и автономии воли ее участников.
Социальные системы и структуры в современном мире изменяются настолько быстро, что никакое законодательство, даже самое совершенное, по определению не способно адекватно отразить все эти изменения. Оперативное урегулирование правовых пробелов на уровне закона может привести к негативным последствиям: недостаточное знание нового явления, отсутствие его должного осмысления могут послужить причинами появления дефектной правовой нормы — слишком расплывчатой, неполной, неточной. Такая норма сама по себе вызовет необходимость ее уточнения судебной практикой.
Любой закон всегда несет в себе потенциал судебного прецедента, поскольку терминологически невозможно идеально совместить реальную действительность (общественное отношение) и право. Разночтение, неясность формулировок, текстуальные проблемы обязательно станут предметом судейского усмотрения. Именно судья как представитель государственной власти должен будет решать эти проблемы. Таким образом, причины появления судебных прецедентов зависят не от того, допускается ли этот источник права законодателем, а от самой сущности судебной деятельности, оказывающей правовое воздействие на общественные отношения.
В российской правовой системе, как во всей континентальной системе права в принципе, судебный прецедент в той или иной форме всегда существовал как источник права. Более того, косвенно судебная практика всегда признавалась в нашей стране источником права. Официальное отрицание роли судебной практики в российском праве связано с длительной политической установкой — отказом от принципа разделения властей, следовательно, непризнание властных полномочий судов.
Применение закона или права по аналогии, допускаемое и советским, и российским законодательством, многие отечественные юристы рассматривают именно как пример прецедентного регулирования. В западной доктрине права применение аналогии уже давно расценивается в качестве разновидности судебного прецедента. В практике российских судов имеется множество примеров разрешения гражданских споров, отягощенных иностранным элементом, с применением аналогии права или закона.
Более сложной проблемой является вопрос о выработке прецедента в отношении раскрытия содержания общих принципов законодательства. Например, принцип гласности предполагает возможность публикации отдельных решений по конкретным делам. Законодательно вопрос о публикации судебных решений в РФ (как и во многих других государствах) не решен. В связи с этим порядок передачи судебных решений, определений и постановлений для публикации, органы, осуществляющие такую публикацию, и другие вопросы решают на основе особого судебного акта.
Пределы судейского усмотрения ограничены принципами правовой системы. Общие принципы права, действующие в любой национальной правовой системе, не позволяют судьям формулировать правила, противоречащие основным установкам данной правовой системы. Судья всегда связан такими принципами и обязан претворять их в жизнь.
Общая тенденция сводится к тому, что судебная практика идет по пути принятия положений нормативного характера в актах органов правосудия. При этом в каждом государстве судебный прецедент имеет свои особенности. Во многих государствах (в основном, общей системы права) прецеденты формулируются в судебных решениях по конкретным делам.
В России нормативные положения судебной практики фиксируются в постановлениях пленумов высших судебных инстанций. Источником российского права могут считаться только такие постановления. Решения судов по конкретным делам источником права не являются, поскольку касаются вопросов частного характера и не могут быть признаны общеобязательными.
Постановления высших судебных инстанций приобретают качество источника права именно потому, что обеспечивают единообразное применение основных норм правовой системы. Нижестоящие суды играют главную роль в формировании прецедента: в их решениях выявляются правовые пробелы, проявляются неурегулированность общественных отношений и необходимость создания прецедента.
Постановления высших судебных инстанций принимаются на основе решений одного или нескольких нижестоящих судов посредством анализа их практики. Такой механизм судебной практики придает прецедентному регулированию в России индивидуальный характер.
В отличие от судебных систем стран общего права, творящих судебные прецеденты в решениях по конкретным делам, в РФ прецеденты в основном формулируются в постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ (Конституционный Суд РФ формулирует свои усмотрения по-иному — ст. 126 и 127 Конституции РФ). Такая форма судейского усмотрения представляется наиболее удачной, поскольку она свободна от субъективного начала в судебной деятельности.
В решении по конкретному делу судья связан с определенными обстоятельствами и лицами, всегда обязан руководствоваться не только нормами права, но и морали — милосердием, справедливостью, доброй совестью. Именно поэтому по одной категории дел могут приниматься взаимоисключающие судебные решения. Задача судьи — справедливое и обоснованное разрешение конкретного конфликта. Формирование прецедента предполагает обобщенное видение судьей определенного спектра общественных отношений. Выработка норм постановлений пленумов, имеющих общий характер, позволяет решить эту задачу.
Аналогичная ситуация сложилась во Франции, где наблюдается постоянный рост влияния судебной практики. Источниками права признаются решения не любого суда, а только суда высшей инстанции — Кассационного суда Франции. Французские юристы утверждают, что судебная практика является источником права только тогда, когда она не меняется от одного судебного органа к другому, но унифицирована в национальном масштабе.
Судебный прецедент не имеет приоритета над законом. Кроме того, прецедент действует в течение ограниченного периода времени. В принципе, цель судебного прецедента — урегулировать конфликтное общественное отношение и выявить необходимость создания новой нормы права или изменения действующей. Судебное постановление остается источником права до тех пор, пока не принята соответствующая норма закона. Прецедент может быть отменен или изменен самим судебным органом, сформировавшим его.
Все сказанное о формировании прецедентов в национальном праве касается и международных судов. Это подтверждается прецедентной практикой Страсбургского суда по правам человека и Европейского суда ЕС.
В качестве примера судебной практики, выступающей как источник российского международного гражданского процесса, можно привести довольно давно сложившееся правило поведения российских правоприменительных органов: расторжение браков между иностранцами на территории РФ всегда производится в судебном порядке, независимо от наличия несовершеннолетних детей или имущественного спора.
Доктрина права с точки зрения российской правовой науки и российского законодательства не считается источником международного гражданского процесса. В западных государствах, в первую очередь в судебной практике, доктрина права официально признается как самостоятельный источник МГП. Фактически в РФ доктрина также является источником МГП: при разбирательстве дел с иностранным элементом российские суды постоянно используют комментарии к гражданскому процессуальному и гражданскому законодательству, написанные учеными; мотивировочная часть судебных решений часто основана именно на теоретических построениях доктрины.
Юриспруденция играет чрезвычайно важную роль, поскольку в МГП (точно так же, как и в МЧП) большое количество пробелов, и их восполнение осуществляется главным образом именно при помощи доктрины права. Теоретические исследования являются важнейшим источником при восполнении при помощи аналогии права или закона многочисленных пробелов законодательства по вопросам процессуального положения иностранцев, международной подсудности, конфликта юрисдикции, судебных доказательств.
В научных исследованиях на основе сравнительного правоведения и системного анализа ставятся вопросы, не решенные ни законодательством, ни судебной практикой. Доктрина предлагает и способы решения этих проблем. Вопросы международного гражданского процесса являются предметом научных изысканий многих известных ученых.
Аналогия права и аналогия закона повсеместно признаны самостоятельными источниками международного гражданского процесса. В российском гражданском процессуальном законодательстве прямо указано, что в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей соответствующие отношения, суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в РФ (аналогия права). Во всех странах роль аналогии права и аналогии закона как источников МГП аналогична роли доктрины — это восполнение пробелов в национальном регулировании разбирательства гражданских дел с иностранным элементом.
Автономия воли сторон при разбирательстве дел с иностранным участием в государственных судах в принципе не может являться источником права, — процедура судопроизводства устанавливается государством, а нормы гражданского процесса представляют собой государственно-властные распоряжения.
Однако автономия воли не является источником права только при рассмотрении спора в государственном суде, но не в коммерческом арбитраже. Автономия воли сторон представляет собой самостоятельный источник права в третейском разбирательстве, поскольку в международном коммерческом арбитраже стороны вправе сами определить правила процедуры.