«Прямой путь» определения применимого права
«Прямой путь» определения применимого права - voie directe - является относительно новым для современного международного частного права способом определения применимого права, используемым в международном коммерческом арбитраже.
Часто стороны, обращающиеся в арбитраж, сами определяют право, применимое к их правоотношению. Проблема отыскания применимого права возникает в ситуации, где стороны не сделали этого или - редко - где в силу действия императивной нормы закона арбитры не могут принять во внимание такой выбор, сделанный сторонами.
Voie directe генетически связан с другим способом определения в арбитраже применимого права, который зовется «окольным путем» (voie indirecte). Один способ вырос из другого; внимательный взгляд обнаруживает, что между этими техниками определения применимого права нет четкой границы.
Решение коллизионных вопросов в арбитраже обладает рядом существенных особенностей, обусловленных тем особым положением, в котором находятся арбитры международного коммерческого арбитража.
Положение это может быть описано, в частности, в терминах концепции «делокализованного» («денационализированного») арбитража. В формировании и определении круга полномочий арбитража важнейшей является воля самих сторон спорного правоотношения. Арбитраж хотя и санкционирован государством как инструмент разрешения спора, но не создан им. Также и ни одна национальная правовая система не является для арбитров в международном коммерческом арбитраже определенно «своей». Вследствие этого арбитраж не имеет и системы коллизионных норм, которые он, подобно государственному суду, будет непременно применять для решения вопроса о применимом праве. В современном праве почти повсеместно ни один свод коллизионного права не является обязательным для международного коммерческого арбитража, тогда как государственный суд, напротив, руководствуется почти исключительно своими собственными национальными коллизионными нормами и принципами - нормами lex fori. Все дело в том, что государственный суд, в отличие от арбитража, - прямое порождение воли государства и часть этого государства. В свете этого национальная принадлежность суда и его локализация не вызывают сомнений.
Как отмечает М.П. Бардина1Бардина М.П. Определение применимых коллизионных норм в практике международного коммерческого арбитража // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.С. Комарова; МКАС при ТПП РФ. М., 2007. С. 28., такой анализ природы арбитража стал оказывать влияние на законодательное регулирование вопроса о выборе арбитрами применимого коллизионного права со времени принятия Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (Женева, 21 апреля 1961 г.). Пункт 1 ст. VII этой Конвенции освобождает арбитраж от применения коллизионных норм места его нахождения, предоставляя ему возможность основываться на коллизионных нормах, которые он сочтет применимыми. Последующее законодательство также следует этой концепции: Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (ст. 28), английский Закон об арбитраже 1996 г. (п. 3 ст. 46).
Хотя в современном праве арбитры и не связаны в своем выборе коллизионных норм, на которые они будут опираться при определении применимого материального права, они, тем не менее, обычно избирают для этого коллизионные нормы юридического места арбитражного разбирательства. Именно такой путь решения вопроса об отыскании применимых коллизионных правил воспринимается в качестве традиционного. Так, в частности, поступают и отечественные институционные коммерческие арбитражи.
Однако арбитры могут опираться и на иные коллизионные нормы или принципы. Это, умозрительно, могут быть коллизионные нормы права, тесно связанного с правоотношением, или коллизионные нормы правовой системы, хорошо известной арбитрам. Не исключено, что арбитры могут выбрать применимую коллизионную норму, руководствуясь иными мотивами.
Коллизионные нормы, которые применяются в арбитраже, не обязательно являются внутринациональными коллизионными нормами одного определенного государства. Арбитры могут пойти и по пути применения коллизионных норм, выведенных ими на основе сопоставления коллизионных норм, содержащихся в праве стран, связанных с правоотношением; арбитры могут попробовать опираться на свое понимание общих принципов коллизионного права, например на основе анализа соответствующих международных соглашений.
Этот подход - voie indirecte - санкционирован арбитражными регламентами, в частности, отечественных международных коммерческих арбитражей: п. 1 § 26 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ, п. 1 § 20 Регламента Морской арбитражной комиссии при ТПП РФ.
Анализируя развитие в доктрине концепции lex mercatoria, известный английский лорд-судья Мастилл высказал суждение, что в свете близости коллизионных принципов, свойственных правовым системам развитых стран, можно было бы ожидать развития идеи специализированного ненационального регулирования в области коллизионного права. Эта мысль разделяется и иными авторами.
Однако современная практика и доктрина еще далеки от осмысления всего круга проблем, которые предстоит решить на пути создания такого транснационального свода коллизионных норм. Важно в этой связи замечание составителей современной редакции труда А. Дайси о том, что выведение таких общих коллизионных принципов возможно в небольшом числе областей права, например, вследствие кодификационных усилий Гаагской конференции по международному частному праву, и применительно к небольшому числу географических областей. Коллизионное право разных стран продолжает оставаться несогласованным. Так, то, что правильно применительно к разрешению спора в отношениях сторон, находящихся в Европейском Союзе, может оказаться неправильным в иной ситуации.
Идеи «делокализованного арбитража» получили свое дальнейшее развитие в концепции «прямого пути» - voie directe. Этот метод получил широкое распространение в практике и поддержку в литературе в последние десятилетия при рассмотрении споров в международном коммерческом арбитраже, особенно при рассмотрении споров из договоров. Понятие и существо voie directe в современной практике и правовой литературе понимается по-разному. Разные авторы едины в том, что предлагается отказ от традиционной коллизионной техники. Так, Е.В. Кабатова, рассматривая существо «прямого пути», подчеркивает: «Смысл этого способа заключается в том, что определение применимого права происходит без обращения к коллизионным нормам, т.е. исключается эта дополнительная категория, стоящая между правоотношением и нормами применимого права».
«Прямой путь» поддержан национальными законодательствами 1 Германии - Гражданское процессуальное уложение Германии, п. 2 разд. 1051; Индии - Закон об арбитраже, п. l(b)(iii) разд. 28; Нидерландов - Гражданский процессуальный кодекс, п. 2 ст. 1054; Франции - Гражданский процессуальный кодекс 1981 г., ст. 1496; Швейцарии - Закон о международном частном праве 1987 г., п. 1 ст. 187.
«Прямой путь» санкционируются и многими современными арбитражными регламентами: п. 1 ст. 17 Арбитражного регламента Международной торговой палаты; п. 3 ст. 22 Регламента Лондонского международного арбитражного суда; п. 1 ст. 28 Регламента международного коммерческого арбитража Американской арбитражной ассоциации.
Впрочем, арбитры в прошлом и без санкции закона или арбитражного соглашения следовали «прямым путем».
Можно попробовать суммировать высказываемые суждения в отношении существа «прямого пути», которым арбитры могут пойти в ситуации отсутствия соглашения о применимом праве, следующим образом.
1. Арбитры при определении применимого права не обязаны обращаться к каким-либо коллизионным нормами, даже к тем, которые были созданы ими самими для разрешения кон-
-----------------------------------------отсутствующая страница-----------------------------------------------------------------------------------------
ных арбитров и мало способствует достижению предсказуемости и справедливости. По мнению этого автора, в тех случаях, где закон или регламент дозволяют «прямое» отыскание материального права, составы арбитров должны, тем не менее, производить коллизионный анализ, применяя объективную и определенную коллизионную норму для отыскания применимого материального права.
Ссылка проигравшей стороны на неправильное решение вопроса об избрании применимого права обычно не является основанием к отмене решения или к отказу в его признании и принудительном исполнении (ст. V Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, Нью-Йорк, 1958 г.; ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ). В свете этого можно счесть, что вопросы о том, с использованием какой техники арбитры должны избирать применимое право и могут ли они применять не «право», а некие принципы права, не могут стать основанием к отмене решения арбитров или основанием к отказу в его исполнении. А раз так, то арбитры вольны сами решать коллизионные вопросы.
Коллизионные нормы - ratio scripta современного международного частного права. Отказ от использования коллизионных норм - отказ от осмысленного анализа коллизионной проблемы. Даже коллизионный принцип наиболее тесной связи на практике детализуется множеством дополнительных правил. Арбитры, если нет соглашения рассматривать дело исходя из общих представлений арбитров о справедливости (ex aequo et bono - «по справедливости», amiable compositeur - «мировые посредники»), должны судить именно по праву. Есть ли достаточные основания полагать, что коллизионные нормы должны составлять исключение? Они такая же часть права, как и иные правовые нормы. Если арбитры в ситуации коллизии законов не идут по пути мотивированного выбора применимого права и очевидно не используют коллизионную технику, они судят не по праву. С учетом конкретных обстоятельств дела государственный суд может счесть, что арбитраж в такой ситуации вышел за рамки своих полномочий, установленных арбитражным соглашением сторон.
Вдобавок отсутствие мотивировки в вопросе об избрании применимого права противоречит требованию о том, чтобы решение арбитров было мотивированным (п. 2 ст. 31 Типового закона ЮНСИТРАЛ).
Другие известные доктрине суждения о существе «прямого пути» оказываются по сути близки к обычному коллизионному методу с той разницей, что арбитры не обязательно используют коллизионную норму конкретного национального правопорядка.
2. Так, в «прямом пути» видят право арбитров избирать материальное право, наиболее тесно связанное с правоотношением, не опираясь формально на некий определенный корпус коллизионных норм. В этом случае voie directe служит лишь обозначением права арбитров не опираться на определенную коллизионную норму, но не исключает их обязанности отыскать национальное материальное право, тесно связанное с правоотношением, рассматриваемым арбитрами. Доктрина «прямого пути» с этой точки зрения выступает в качестве последовательного выражения коллизионного принципа наиболее тесной связи.
Пункт 1 § 1051 Гражданского процессуального уложения Германии ограничивает усмотрение арбитров возможностью выбора только лишь национального права, тесно связанного с правоотношением. Аналогично и Закон Швейцарии о международном частном праве (п. 1 ст. 186) ограничивает усмотрение арбитров, предписывая им применять право, наиболее тесно связанное с делом.
3. Высказывается мнение, что арбитры могут определить применимое право на основе анализа и ряда иных факторов: ожиданий сторон правоотношения, закона предполагаемого места исполнения.
4. Наконец, высказывается суждение, что арбитры могут вообще избежать необходимости применения коллизионной нормы, применяя специальные материально-правовые нормы.
Е.В. Кабатова сравнивает такие действия арбитров с деятельностью претора перегринов (praetor peregrinus), который при администрировании споров с участием перегринов не создавал коллизионные
нормы, а формулировал материально-правовые нормы, направленные на регулирование отношений с участием лиц, не являющихся римскими гражданами, - ius gentium.
В этой связи предполагается, что арбитры, желающие подчинить спорное правоотношение с иностранным элементом действию таких специальных материально-правовых норм, во-первых, могут опираться на нормы «современного права купцов» - lex mercatoria, а во-вторых, они могут пойти по пути осмысления и применения принципов материального права, свойственного каждой из правовых систем, связанных со спорным правоотношением, - доктрина tronc commun (фр.: общая основная часть, общий ствол; нечто общее между разными явлениями).
4.1. Случаи применения lex mercatoria в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права известны современной практике. В качестве документа, воплощающего это «современное право купцов», иногда указывают на Принципы международных коммерческих договоров Международного института по унификации частного права («Принципы УНИДРУА»). Литературе известна та точка зрения, что в отсутствие соглашения сторон о применимом праве арбитрам следует применять lex mercatoria, поскольку отсутствие соответствующего соглашения можно понимать как отказ сторон от применения к их отношениям всякого национального права.
4.2. Доктрина tronc commun предполагает применение при разрешении спора комбинированных правовых принципов, т.е. принципов, общих для двух или более правовых систем.
Впервые в литературе доктрина tronc commun была описана М. Рубино-Саммартано. По его мнению, применение этого метода возможно по инициативе арбитража или по соглашению сторон. Принцип обосновывается следующим рассуждением: разумно предположить, что каждая из сторон избрала бы применимым к правоотношению свое собственное право. Отсюда исходит предположение, что справедливо было бы выделить и применить принципы, общие для правовой системы каждой из сторон правоотношения.
Одним из примеров, где такой метод установления применимых для разрешения спора правовых принципов был применен, стал договор о строительстве Евротуннеля между Францией и Великобританией. Этот договор, который реализовывался компаниями двух стран, предусматривал решение споров из него арбитражем в Бельгии на основе общих принципов права двух правовых систем: Англии и Франции - Channel Tunnel Group Ltd. u Balfour Beatty Construction Ltd. (1993). Договор устанавливал, что в отсутствие таких общих принципов применению подлежали общие принципы права международной торговли, которые применяются национальными и международными юрисдикционными органами. Это соглашение было признано действительным решением палаты лордов.
На практике арбитраж часто идет по пути сопоставления правовых решений спорных вопросов с точки зрения каждого применимого права.
Право арбитров следовать по «прямому пути», допускающему применение ненациональных правовых правил и принципов, иногда выводится из предписаний законов или арбитражных регламентов, которые допускают применение «норм права» (rules of law) - в отличие от «права». Этот термин - «нормы права» - в качестве предположительно указывающего на возможность применения ненациональных правовых принципов был впервые использован во французском Декрете о международном коммерческом арбитраже 1981 г. Этот Декрет включил в ст. 1496 Гражданского процессуального кодекса Франции положение, в соответствии с которым стороны, а в отсутствие соответствующего соглашения сторон - и арбитры свободны избрать «правовые нормы» в качестве применимых к существу спора. Такое толкование этой нормы закона, подразумевающее возможность применения и ненациональных правовых норм, поддерживалось в правительственном сопроводительном меморандуме. По образцу французского закона в этой части впоследствии конструировались и законодательные акты других стран (Нидерландский процессуальный кодекс 1986 г., Закон Швейцарии о международном коммерческом арбитраже).
Иногда говорят, что сходное понятие «нормы права» содержится и в п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже: «Арбитражный суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права (выделено нами), которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора». Российский закон «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г. воспроизводит это положение Типового закона ЮНСИТРАЛ. Многие арбитражные регламенты также следуют этой терминологии (Арбитражный регламент МТП - п. 1 ст. 17, Регламент Лондонского арбитража - п. 3 ст. 22).
Следует учитывать преобладающее мнение, основанное на 161 материалах обсуждения проекта типового закона в ЮНСИТРАЛ, что этот типовой закон имеет в виду иное. Выражение «нормы права» должно пониматься как указывающее на возможность применения лишь некоторых транснациональных правил, например, норм положений международных договоров, но не дозволяющее подчинения спора принципам lex mercatoria, общим принципам права или правовым решениям, выработанным в практике международных коммерческих арбитражей.
В любом случае Типовой закон ЮНСИТРАЛ указывает лишь на 162 применение «права», если арбитры устанавливали применимое право на основе коллизионных норм. Пункт 2 ст. 28 указанного Закона: «При отсутствии какого-либо указания сторон арбитражный суд применяет право, установленное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми». Это означает, что «нормы права» могут быть применены по соглашению сторон, но в отсутствие оного применению подлежит лишь «право».