Международное частное право. Общая часть

Коллизионные принципы в международном частном праве. Критерий наиболее тесной связи

Процесс создания коллизионных норм есть целенаправленная деятельность людей: законодателя, ученых и практиков. Однако они чем должны руководствоваться, устанавливая ту или иную коллизионную норму? Есть ли какие-либо принципы, которые стоят выше намерений законодателя и являются для него «путеводной звездой» при установлении нормы, либо законодатель абсолютно ничем не связан? Какая коллизионная норма лучше для того или иного правоотношения?

В литературе по МЧП было высказано мнение, что существуют определенные принципы, на основании которых и должно приниматься решение об установлении той или иной коллизионной привязки. Такие принципы было предложено именовать принципами формирования содержания коллизионных норм, или коллизионными принципами.

Наиболее значимое признание назначения принципов можно найти в ст. 38 Статута международного суда (Сан-Франциско, 26 июня 1945 г.), которая включает «общепризнанные принципы права цивилизованных народов» в число источников, к которым суд может прибегнуть. Как указывают некоторые авторы, «такое признание общепризнанных принципов права есть отражение роли этих принципов в области международного публичного, международного частного права и любой другой транснациональной отрасли, которая подпадет или нет под юрисдикцию международного суда».

Под принципами формирования содержания коллизионных норм понимаются определенные, относительно устойчивые начала создания, функционирования и развития коллизионных норм, каковые в силу высшей императивности должны направлять процесс улучшения коллизионного регулирования различных отношений с иностранным элементом с целью локализации таких отношений в рамках правовой системы, наилучшим образом обеспечивающей реализацию прав и законных интересов всех сторон правоотношения. Такие принципы способствуют созданию целостной связи между факторами, понятиями, законами и теориями международного частного права и могут проверяться практикой.

В отличие от общих принципов права коллизионные принципы имеют специфическое применение, поскольку выходят за рамки одной правовой системы, что проявляется в следующем:

а) коллизионные принципы носят универсальный характер, т.е. их следует выявлять, используя глобальный подход. Поэтому коллизионные принципы должны обеспечивать целостную связь между факторами, понятиями, законами и теориями различных правопорядков, а не только правопорядка страны законодателя или правоприменителя, и их нужно устанавливать на основе проверяемости практикой в различных государствах;

б) коллизионные принципы направлены на локализацию отношений сторон в том правопорядке, который наилучшим образом обеспечит реализацию прав и законных интересов всех сторон правоотношения.

Принципы формирования содержания коллизионных норм должны иметь практическое применение. Как любые правовые принципы, они являются основополагающим началом, ориентиром для законодателя при создании нормы и для судьи - при ее толковании¹См. подробнее: Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве. С. 10-11..

Указанные варианты применения принципов, отражающие их значение для правовой науки, имеют особую значимость в МЧП.

Традиционно МЧП в различных правовых системах развивалось по-разному, а именно: в Великобритании все международное частное право получило развитие в общем праве, т.е. нашло закрепление в судебных прецедентах и до недавнего времени не было кодифицировано. Такой подход к развитию МЧП распространился и на колонии английской короны, и сейчас этот подход можно отыскать практически во всех странах, относящихся к англо-американской правовой семье. С другой стороны, в странах континентальной системы права нормы о МЧП изначально были кодифицированы. В настоящее время статутное и общее право более сближаются, в первую очередь благодаря современной тенденции установления «гибких» коллизионных предписаний: они позволяют снизить до минимума такой порок статутного права, как трудность его изменения и приспособления к целям современной жизни. Теперь же, установив «гибкие» коллизионные нормы, законодатель фактически возложил часть своих функций на судью, наделив его правом локализовать правоотношение с учетом всех обстоятельств дела.

Таким образом, принципы должны применяться не только в процессе толкования, но и при создании коллизионных норм законодателем, в том числе при установлении новой нормы судьей в англо-американской системе права.

Отрицание принципов может привести к хаосу, ибо законодатель будет устанавливать нормы субъективно или в интересах отдельных групп. В этой связи очень важным представляется разработать детальные и объективные правила о коллизионных принципах, которые бы смогли стать «мерилом» любой нормы и дать ответ на вопрос, какая коллизионная норма должна быть установлена для регулирования той или иной ситуации. Объективный тест поможет разрешить многие антиномии противоречия МЧП, в частности: какой закон должен применяться для определения личного статута - lex domicilii или lex patriae? каким законом следует регулировать личный статут юридического лица? Подобные вопросы обязательно возникают при принятии актов по международному частному праву, и примеров тому множество.

Представляется необходимым выделить следующие три коллизионных принципа: 1) защиты прав человека; 2) наиболее тесной связи и 3) стремления к унификации.

Защита прав человека как принцип формирования содержания коллизионных норм. Значимость принципа защиты прав и основных свобод человека на протяжении XX-XXI вв. неуклонно возрастает. Несомненно, знаковым событием стало принятие ряда международных соглашений, таких как: Всеобщая декларация прав человека (принята резолюцией 217 А (III) Генеральной Ассамблеи ООН 10 декабря 1948 г.); Пакт об экономических, социальных и культурных правах (1966 г.), Пакт о гражданских и политических правах (1966 г.) и т.д. Этот принцип является основополагающим и межотраслевым, однако он имеет специфику влияния на процесс формирования содержания коллизионных норм.

Принцип защиты прав человека тесно связан со средневековой теорией естественного права. Теория естественного права выдвигала тезис, что наряду с писаным правом есть высшее право, которое происходит из человеческой природы и потому обладает наивысшей юридической силой - lex iniusta non est lex (несправедливое право не является правом). Этот тезис Святого Августина очень близок идее прав человека, ибо последнее как раз и объявляет недействительными все законы, которые противоречат фундаментальным правам.

Хотя защита основных прав человека является общеотраслевым принципом, он имеет непосредственное применение в сфере МЧП.

Особенно наглядно влияние этого принципа проявилось в изменении коллизионных норм, касающихся личного закона замужних женщин. В соответствии с господствующими до середины XX в. включительно воззрениями оседлость брака, равно как и личный закон жены, определялись по месту, где был домицилирован муж, который во все времена и в соответствии с законами всех наций признавался главой семьи. Такое правило, очевидно, ставило мужчин и женщин в неравное положение, что и повлекло за собой необходимость изменения коллизионных норм во многих государствах таким образом, чтобы личный закон определялся одинаково в отношении обоих супругов.

Реализация принципа защиты прав человека привела также к тому, что в делах о рабовладении суды отказывались применять коллизионные нормы о вещах к людям.

Таким образом, при установлении новых коллизионных норм или толковании существующих необходимо исходить из того, что коллизионные нормы не должны приводить к нарушению фундаментальных прав человека.

Принцип наиболее тесной связи правоотношения с определенным правопорядком. В литературе по МЧП единодушно отнесен к принципам формирования содержания коллизионных норм только один - принцип наиболее тесной связи с правоотношением. Значимость этого принципа в том, что он является специальным принципом МЧП и практически не применяется в других отраслях правовой науки.

В русской дореволюционной литературе профессор, барон Б.Э. Нольде писал: «Что означает собой всякая коллизионная норма? Ею выражается убеждение законодателя, что известное правоотношение ближе всего связано, по тем или другим соображениям, с известной иностранной системой гражданского права; когда коллизионная норма говорит, например, что дееспособность определяется по национальному закону лица, то этим самым признается, что национальное законодательство лучше всех других может указать, когда лицо делается способным к совершению правовых сделок». В данном случае речь идет именно о принципе, поскольку предполагается, что такая связь учитывается законодателем при создании коллизионной нормы.

Учитывать наиболее тесную связь необходимо, что и делается в отечественной литературе для обоснования целесообразности или нецелесообразности применения того или иного коллизионного критерия. Подход этот повсеместен. Например, французский ученый Бернар Оди указывает: «Сущностью коллизионной нормы является кристаллизация в выбранной привязке соответствующего элемента, в результате чего применялось бы право, с которым ситуация наиболее тесно и существенно связана».

Принцип наиболее тесной связи (иногда именуемый «принцип близости», «центр тяжести» и т.п.) воплощает в себе определенное внутреннее единство элементов и обладает признаком относительной устойчивости. Внутреннее единство проявляется в том, что этот принцип обосновывает целесообразность любой коллизионной нормы путем выявления правопорядка, с которым отношения подобного рода наиболее тесно связаны. Известный еще с XIX в., он обладает признаком относительной устойчивости. Кроме того, этот принцип проверен практикой, ибо в течение десятилетий в разных странах коллизионные нормы устанавливаются исходя из предположения, что данная норма предусматривает применение того правопорядка, который наиболее тесно связан с данным конкретным правоотношением.

Все сказанное подтверждает необходимость учета этого коллизионного принципа при создании и толковании коллизионных норм.

Стремление к унификации коллизионных норм. Еще одним коллизионным принципом можно считать принцип стремления к унификации коллизионных норм.

В литературе по международному частному праву отмечается четко прослеживаемая тенденция к сближению коллизионных норм.

Для такого сближения используются различные термины, например «унификация», «гармонизация», кроме того, в последнее время часто используется собирательный термин «сближение законодательств» (approximation of laws). В настоящем разделе, с достаточной долей условности, будут рассмотрены все эти термины как выражающие суть одного явления - сближения коллизионных норм.

Число сторонников сближения законодательств, в том числе установления одинаковых коллизионных норм, традиционно велико. Нельзя обойти стороной работу талантливого дореволюционного российского ученого М.И. Бруна, который писал: «Единство коллизионных норм одно удовлетворяет высшим целям права, осуществлению на земле справедливости; как ни скромна та лепта, которую наука международного частного права вносит в сокровищницу мирового человеческого духа, но заслуга ее в том, что она всегда поддерживает стремление к этой конечной цели права, и поддерживает именно тем, что выясняется важность единого международного частного права».

Факт достаточно широкого распространения унифицированных юридических инструментов, таких как Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, или Гаагская конвенция 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже, свидетельствует о том, что государства и коммерсанты позитивно воспринимают идею коллизионной унификации и считают, что унификация перевешивает преимущества разнообразия в правовых системах.

Значение сближения коллизионных норм нельзя недооценивать. Во все времена главной задачей международного частного права была защита сторон в обязательстве. Наибольшим «злом» в МЧП являются так называемые хромающие отношения, т.е. отношения, формально действительные в одном государстве и недействительные по законам другого. Подобная ситуация не может удовлетворять ни доктрину, ни правоприменительную практику, и главной задачей сближения законодательств является регулирование коллизионных вопросов таким образом, чтобы отношения сторон были признаны действительными повсеместно.

Следует также обратить внимание на то, что идея всеобщего МЧП, скорее всего, утопическая, ибо всегда найдутся нации, которые поставят на первое место свои оригинальные правовые традиции. Проявление такой антиномии уже прослеживается в невозможности государств достичь единообразия в вопросе о личном законе физических лиц и с меньшей остротой - о личном законе лиц юридических, однако стремление к единообразному коллизионному регулированию сохраняется. Составной частью принципа сближения коллизионных норм является «юридическая определенность», в состав которой входят такие факторы, как предсказуемость, защита оправданных ожиданий сторон и единообразие результатов. В таком виде принцип стремления к унификации обеспечивает целостную связь между факторами, входящими в его состав, что свидетельствует о наличии одного из признаков коллизионного принципа.

Кроме указания в научной литературе принцип стремления к унификации встречается в преамбулах многих международных конвенций, причем это единственный принцип, широко представленный в преамбулах.

Практическая реализация этого принципа проявляется в том, что а) национальный законодатель, устанавливая коллизионные нормы, как правило, стремится к установлению унифицированных коллизионных норм; б) судьи, арбитры и практикующие юристы при толковании коллизионных норм зачастую используют толкование норм, которые послужили материалом для рецепции. Особенно это характерно для вновь созданной коллизионной нормы, не имеющей аналогов в истории данного национального законодательства.

Интересно отметить, что разработчики проекта закона СССР о международном частном праве и международном гражданском процессе в основном объясняли необходимость установления той или иной коллизионной нормы ссылками на аналогичные предписания в зарубежных странах, т.е. использовали принцип стремления к унификации, в то время как ссылка на принцип наиболее тесной связи упоминается лишь однажды - в комментарии к ст. 38.

Несомненно, рассматриваемый принцип внутренне согласован, обеспечивает целостную связь между понятиями и элементами, а также направляет процесс создания и толкования коллизионных норм. Поэтому его также необходимо учитывать при создании или толковании коллизионных норм.

Критерий наиболее тесной связи в МЧП. Одной из основных задач международного частного права является определение того правопорядка, который следует применять при разрешении спора. Как правило, выбор такого правопорядка осуществляется на основании коллизионной нормы - нормы, предусматривающей, какое право применимо к конкретному правоотношению.

В новейшем российском законодательстве, регулирующем отношения в сфере международного частного права, особую роль занимает концепция «наиболее тесной связи», которая подразумевает определение применимого права не на основе жестких правил, а индивидуально в каждом деле с учетом того, к какому правопорядку спорное правоотношение «тяготеет».

Эта концепция не только находит отражение в нормах специальной части МЧП, но и закрепляется в качестве общего коллизионного начала в ст. 1186 ГК РФ, которая изложена следующим образом:

В разных странах и международных конвенциях встречаются различные наименования этой концепции: наиболее тесная связь, наиболее существенная связь, наиболее прочная связь, принцип близости, «оседлость» правоотношения, но все они имеют одинаковое содержание - при определении применимого права необходимо исходить из предпосылки, что правоотношение с иностранным элементом должно регулироваться именно тем правопорядком, с которым оно больше (теснее) всего связано.

В литературе подобные коллизионные правила получили название «гибких» коллизионных норм в противовес «жестким», которые устанавливают четкий и однозначный критерий определения применимого права (например, lex venditoris - закон страны продавца или lex loci contractus - место заключения договора).

Различными терминами выражается лишь основополагающая идея связи между правом и фактическим составом отношения, которое оно должно урегулировать. Краткие формулировки, дающие возможности для широкого судейского усмотрения, такие как «право страны, с которой договор наиболее тесно связан», со временем «обрастают» судебной практикой - складываются определенные подходы и презумпции к применению таких концепций в различных обстоятельствах. Такие устоявшиеся подходы и презумпции в некоторых случаях дезавуируют саму идею теснейшей связи, что заставляет отдельные страны уходить от презумпций и настаивать на применении именно основополагающего принципа. Так произошло в Австрии при разработке Закона о международном частном праве 1978 г. В первоначальный проект, подготовленный Министерством юстиции, была включена формула регулирования отношений «наиболее тесно связанным правом».

Но после обсуждения было решено заменить эту формулу термином «наиболее прочная связь» (strongest connection), при этом целью такого изменения являлась следующая: «...чтобы уменьшить сходство с классической доктриной и дать возможность для развития современных идей». Поэтому в данном разделе термин «наиболее тесная связь» используется как собирательный, под которым понимаются все проявления общей концепции связи правоотношения с правом одной или нескольких стран, претендующих на регулирование этих отношений.

Критерий наиболее тесной связи был присущ коллизионному праву на протяжении многих столетий. Еще в работах статутариев указывалось на связь личных и вещных статутов с определенным лицом или вещью. Однако свое более позднее и детальное развитие этот принцип получает в трудах выдающегося немецкого ученого, основателя исторической школы права Ф.К. фон Савиньи, а также в судебной практике английских судов.

Ф.К. Савиньи уже в XIX в. предлагал применять гибкий подход к определению применимого права и всегда искать оседлость (seat) правоотношения. Однако континентальное право в отличие от общего шло по пути применения «жестких» коллизионных норм независимо от элементов правоотношения, подлежащего локализации.

Считается, что взгляды Савиньи были развиты Джоном Уэстлейком, который впервые употребил современный термин «наиболее тесная связь» и ввел в юридический обиход выражение «право, свойственное [договору]» (proper law). Но сам Уэстлейк утверждает, что свои выводы он сделал путем скрупулезного анализа английских прецедентов по вопросам конфликта законов. Ценность работы Уэстлейка в другом - он был первым английским ученым, который опубликовал целостное учение о международном частном праве, влияние которого на судебную практику прослеживается и сегодня.

Уэстлейк использует термин «наиболее тесная связь» для обоснования применения того или иного права, причем он формулирует принципы применения иностранного права. В то время английские суды применяли право, выбранное сторонами, а если стороны не делали такой выбор, они применяли критерий «разумного человека», т.е. определяли право, которое бы избрали разумные стороны, будь они поставлены в такое же положение (при этом во многих случаях английские суды приходили к выводу, что «разумный человек» выбрал бы именно английское право).

Особенность теории Уэстлейка состоит в том, что он дал оценку суждениям, содержащимся в английских прецедентах, и указал, что, несмотря на такую терминологию, фактически суд применяет не право, которое бы выбрала разумная сторона, а право, наиболее тесно связанное с отношением, подлежащим урегулированию. Этот вывод он обосновал тем, что позитивное право одной страны может регулировать отношения с иностранным элементом само по себе, а не как право, выражающее команды (волю) сторон.

Между тем понадобилось еще много времени, чтобы английская доктрина и судебная практика признали критерий наиболее тесной связи как основной для разрешения споров с иностранным элементом. Долгое время они продолжали определять применимое право на основе предполагаемой воли сторон правоотношения.

Одним из наиболее авторитетных прецедентов в Англии по вопросам применимого права считается дело Rex v. International Trustee for the Protection of Bondholders Aktiengesellschaft Respondents. Обстоятельства дела таковы: английским правительством был выпущен государственный заем, договор займа заключался в США, выпуск облигаций займа происходил в США в офисе американской фирмы J.P. Morgan&Co, деньги занимались в долларах, и если бы облигации займа подлежали передаче, то они должны были регистрироваться в США и передаваться в США. Заем подлежал исполнению в США, кроме того, этот заем был обеспечен залогом в США.

Задачей английского суда было определить предполагаемое намерение сторон относительно применимого права. Как указал лорд Аткин, «подход английских судов по вопросам применимого права не разрешен однозначно. Это право, которое стороны намеревались применить. Их намерения устанавливаются из выражения воли о выборе применимого права в договоре; если в договоре нет ярко выраженной воли по этому вопросу, суд презюмирует намерение сторон из положений договора и иных окружающих обстоятельств. Для решения вопроса о применимом праве суд принимает во внимание конкретные факты и условия, которые ведут к предположению, а в некоторых случаях к решающему предположению, о применении определенного права к намерениям сторон: например, место заключения договора, место исполнения договора, в договорах, относящихся к недвижимости, - место ее нахождения, флаг, под которым судно плавает и чьи товары должны перевозиться по договору. Между тем все эти аргументы могут быть преодолены контрсоображениями, как бы тяжело не было их найти». При таких обстоятельствах можно говорить, что намерением сторон могло быть регулирование отношений по займу правом США или правом штата Нью-Йорк, поскольку большинство элементов правоотношения были сосредоточены именно в этом штате. Однако судья первой инстанции и судьи апелляционного суда пришли к выводу, что отношения должны регулироваться правом Англии по общему принципу: если правительство выпускает облигации государственного займа в иностранном государстве, то действует исключение из общего правила, и заем регулируется правом страны этого правительства, а не правом, которое обычно регулирует отношения между частными лицами, мотивируя это тем, что если государство продает облигации в разных странах, то это не значит, что в намерение сторон входило регулирование одного и того же обязательства различными законами, - контракт должен регулироваться как единое целое; этот подход подтверждается тем, что нельзя без согласия государства предъявить к нему иск в иностранном суде.

Палата лордов отменила решения нижестоящих судов и пришла к выводу о применении права штата Нью-Йорк, США. В выводах лорда Аткина указывалось, что все обстоятельства дела (место выпуска облигаций, валюта платежа, обеспечение платежа американской фирмой, возможность исполнения залога американским судом, вероятность того, что американские юристы консультировали стороны) свидетельствуют о намерении сторон подчинить свои отношения американскому праву.

В связи с этим могут возникнуть только два контраргумента: само участие иностранного государства в лице правительства Великобритании и оговорка в облигациях, что с полученных сумм не взимаются налоги по английскому праву. Как мы видим, процесс поиска применимого права действительно весьма близок к применению критерия наиболее тесной связи, но при этом суды оперируют подразумеваемым намерением сторон.

Следует отметить, что мнения судей при коллегиальном рассмотрении дела довольно часто расходятся, как это произошло в деле Amin Rasheed Shipping Corporation v. Kuwait Insurance Co (1984), когда все лорды единогласно пришли к мнению о применении к регулированию отношений английского права, при этом лорды Диплок, Роскилл, Брэндон, Оакбрук и Брайтман пришли к такому выводу по презумпции намерения сторон, а лорд Уилберфорс считал, что английское право наиболее тесно связано с регулированием отношений сторон. Именно мнение последнего представляет особый интерес для развития концепции наиболее тесной связи. Так, лорд Уилберфорс указывал, что необходимо различать две ситуации: ситуацию, когда возможно делать вывод о взаимном намерении сторон, и ситуацию, когда такой вывод недопустим и необходимо установить правовую систему, с которой контракт имеет наиболее тесную связь.

Хотя в литературе указывается, что идея, идентичная концепции наиболее тесной связи, ранее использовалась в форме объективного презюмируемого намерения, подлинная концепция наиболее тесной связи была воплощена лишь в 1950 г. в решении Тайного совета (тайный совет (Privy Counsil) - инстанция в палате лордов, которая рассматривала апелляции на решения судов британских заморских владений.) по делу Bonython v. Commonwealth of Australia (1951), в котором устанавливался объективный критерий определения применимого права без учета подразумеваемого намерения сторон.

В рассматриваемом деле встал вопрос о том, каким правом - правом Англии и Уэльса или правом Квинсленда - должны регулироваться отношения по займу. Новое правило звучало следующим образом: «Существо обязательства... должно определяться по праву, свойственному договору, т.е. по системе права, на которую сделана ссылка в контракте или с которой сделка имеет наиболее тесную и реальную связь (выделено нами). Принимая во внимание, что в контракте не было прямо определено право, свойственное договору, этот вопрос выводится из всех обстоятельств сделки».

Это решение стало настоящим переворотом в коллизионном праве Англии, поскольку позволяло сторонам использовать объективный критерий для определения наиболее тесной связи, что привело к большей гибкости всей концепции. Надо сказать, что такой «переворот» в стране к тому времени давно назрел: практически все английские суды оперировали критерием наиболее тесной связи, но непосредственное применение этого критерия становится юридически обязательным только с принятием решения Тайным советом в 1950 г.

Нельзя не отметить, что установление означенного прецедента 90 не устранило необходимости определять подразумеваемую волю сторон. Тем более что во многих современных актах указывается, что выбор права сторонами договора может не только явно и недвусмысленно устанавливаться в договоре, но и «вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела» (например, п. 2 ст. 3 Римской конвенции 1980 г., ч. 2 ст. 1210 ГК РФ). Таким образом, дело Bonython v. Commonwealth of Australia лишь предопределило, что, если отсутствуют доказательства о намерении сторон подчинить свои отношения определенному праву, необходимо применять объективный критерий для определения наиболее тесной связи.

Процесс поиска применимого права в Англии состоял из трех этапов (стадий): 1) определение явно выраженного намерения сторон о применимом праве; 2) при отсутствии явно выраженного выбора - изучение всех других элементов, которые могут свидетельствовать о намерении сторон; и только потом 3) привязка договора к системе права, с которой наличествует наиболее тесная и реальная связь. Однако в литературе указывается, что на практике результат применения второй или третьей стадии в большинстве случаев одинаковый, поэтому зачастую суды переходят сразу от первой стадии к третьей для определения применимого права.

Между тем такое отождествление второй и третьей стадии нельзя признать абсолютно правильным, поскольку при определении подразумеваемого намерения сторон необходимо исходить из предпосылки, что любое соглашение есть совпадение воли контрагентов по существенным условиям. Если стороны не достигли соглашения, то нельзя говорить о подразумеваемом намерении сторон и необходимо применять объективный критерий, указанный как третья стадия выбора применимого права. Кроме того, как указано выше, поиск намерения сторон там, где его нет, может привести к применению права иного, чем наиболее тесно связанного с договором, и потому дезавуировать саму концепцию наиболее тесной связи.

В США доктрина наиболее тесной связи получает развитие в концепциях «наиболее значимых контактов» (significant contacts), «группируемых контактов» (grouping of contacts), «центра притяжения» (center of gravity). В чистом виде эти концепции при определении применимого права используются лишь в нескольких штатах, а именно: Индиана, Северная Дакота и Пуэрто-Рико - в деликтных обязательствах; Арканзас, Индиана, Невада, Северная Каролина и Пуэрто-Рико - в договорных отношениях. Однако, как указывается в американской литературе, суды «обычно используют для определения применимого права те же контакты, что перечислены во Втором Своде [законов о международном частном праве США 1971 г.]». Поэтому при анализе концепции наиболее тесной связи необходимо обращаться к предписаниям этого Свода о международном частном праве США.

Параграф 6 Свода законов о международном частном праве США 1971 г. указывает на следующие элементы, которые необходимо принимать во внимание при определении применимого права:

Кроме того, § 188 Свода, именуемый «Регулирующее право при отсутствии эффективного выбора сторонами», специально выделяет и факторы, которые должны приниматься во внимание при локализации договоров. Параграф 188 изложен в Своде следующим образом:

Таким образом, при отсутствии ярко выраженного или подразумеваемого выбора права сторонами должно применяться право, объективно имеющее наиболее тесную связь со сделкой. При определении такой связи, в частности, могут учитываться факторы, перечисленные в § 6, 188 Свода законов о международном частном праве США.

Концепция наиболее тесной связи в международных коллизионных конвенциях и российском праве. Революционной ступенью в развитии концепции наиболее тесной связи стало, безусловно, включение ее в ряд многосторонних коллизионных конвенций, таких как Римская конвенция 1980 г., Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным договорам (заключена в Мехико 17 марта 1994 г.). Концепция наиболее тесной связи была инкорпорирована в текст ст. 4 Римской конвенции 1980 г. «Применимое право при отсутствии выбора» и включала в себя следующие положения:

Эта норма была имплементирована в законодательство всех 98 стран ЕС, в частности в Англии - Законом о договорах (применимое право) 1990 г. (Contracts (Applicable Law) Act 1990), в Австрии - законом внесены изменения в Федеральный закон о международном частном праве 1978 г. и т.д. Таким образом, действие нормы Римской конвенции имеет место практически на всей территории ЕС.

Римская конвенция 1980 г. была заменена Регламентом ЕС 99 № 593/2008 от 17 июня 2008 г. о праве, применимом к договорным обязательствам («Рим I»).

Регламент «Рим I» ослабил значение концепции тесной связи. В частности, в отличие от Римской конвенции 1980 г. ст. 4 Регламента «Рим I» в качестве основного коллизионного начала закрепляет концепцию решающего исполнения, в то время как концепция наиболее тесной связи носит лишь субсидиарный характер и подлежит применению в ситуации, когда право не может быть определено по правилам решающего исполнения (например, в договоре мены) или когда договор очевидно более тесно связан с иной страной, нежели страна места жительства или места нахождения стороны, которая осуществляет решающее исполнение.

В российском праве концепция наиболее тесной связи появляется в сравнительно поздних законопроектах. В проекте части третьей ГК РФ от 30 ноября 1996 г. концепция наиболее тесной связи в основном носила субсидиарный характер. Так, в ст. 1255 проекта (теперь это ст. 1211) ГК РФ устанавливалась общая концепция решающего исполнения, и лишь при невозможности определить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, в силу ч. 4 ст. 1255 проекта ГК РФ должно было применяться право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Надо сказать, что теперь весьма похожий подход отражен в ст. Регламента «Рим I», с той лишь разницей, что наиболее тесно связанное право также подлежит применению в ситуации, когда несмотря на презумпцию решающего исполнения из всех обстоятельств дела следует, что договор явно связан с правом иной страны, нежели страны места жительства или места нахождения стороны, которая осуществляет решающее исполнение.

В последующем принцип наиболее тесной связи получил большую значимость в ГК РФ и применяется как общая норма в ст. 1186 ГК РФ и в качестве генерального коллизионного начала к регулированию отдельных видов отношений: ст. 1211, 1213 ГК РФ.

Статья 1211 ГК РФ посвящена определению применимого права при отсутствии соглашения сторон.

Статья 1211 ГК РФ фактически закрепила следующий порядок определения права, применимого к договорам:

• в ч. 1 ст. 1211 ГК РФ закрепляется генеральная норма, предусматривающая, что договор должен регулироваться правом, с которым он наиболее тесно связан;
• далее, в ч. 2 ст. 1211 ГК РФ закрепляется генеральная презумпция о том, что договор считается наиболее тесно связанным с правом той стороны по договору, которая осуществляет решающее исполнение;
• в ч. 3 ст. 1211 ГК РФ раскрывается, какая сторона по умолчанию осуществляет решающее исполнение в зависимости от вида договора, например, устанавливается, что в договоре купли-продажи решающее исполнение осуществляет продавец, в договоре перевозки - перевозчик и т.д.

Между тем все установленные в данной статье презумпции являются опровержимыми. Так, законодатель установил в ст. 1211 ГК РФ, что они применяются, «если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела».

Как видно из текста ст. 1211 ГК РФ, эта норма представляет собой конвергенцию двух подходов - наиболее тесной связи и решающего исполнения.

Несмотря на то, что при разработке ст. 4 Римской конвенции 1980 г. за основу была взята английская концепция наиболее тесной связи, понадобилось много времени, чтобы эта Конвенция распространила свое действие на территорию Британских островов. Концепция, изложенная в ст. 4 Римской конвенции, встретила резкую критику в юридических кругах Великобритании, а многие ученые, среди которых были и члены палаты лордов, указывали, что между концепцией наиболее тесной связи, выработанной английской судебной практикой, и концепцией ст. 4 Римской конвенции практически нет ничего общего! Противники присоединения к Римской конвенции указывали на следующие отличия традиционной и конвенционной моделей наиболее тесной связи.

Во-первых, текст Конвенции закрепил, что контракт должен регулироваться правом страны, с которой этот договор наиболее тесно связан, в то время как английское общее право определяло применимое право по формуле «с которым сделка имеет наиболее тесную и реальную связь». Ключевым словом является слово «сделка», т.е. английская концепция предлагала учитывать не только сам договор, но и все значимые элементы, прямо к договору не относящиеся. Например, по договору международной купли-продажи флаг судна, на котором перевозится груз, будет иметь значение для определения применимого права в соответствии с традиционным общим правом и не будет иметь при буквальном толковании ст. 4 Римской конвенции, поскольку, строго говоря, к самому договору купли-продажи не относится. В терминологии российской доктрины гражданского права договор существует в трех сферах: договор как документ, договор как сделка и договор как правоотношение⁴См.: Брагинский М.И., Витрянский B.B. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 2-е изд., испр. М., 2001. С. 14-20.. Английская доктрина исходила из того, что при определении наиболее тесной связи необходимо принимать во внимание все элементы, в том числе относящиеся и к договору-документу, и к договору-сделке, и к договору-правоотношению. Представляется, что такой подход наиболее полно отвечает концепции наиболее тесной связи и, следовательно, должен учитываться судами при толковании других документов, реципировавших модель ст. 4 Римской конвенции (например, ст. 1211 ГК РФ).

Во-вторых, в официальном комментарии к Римской конвенции профессоров М. Джулиано и П. Лагарда указывается, что при определении наиболее тесной связи могут также учитываться факторы, которые произошли после заключения договора, в то время как позиция английского права прямо противоположна - суды не могут использовать последующее поведение сторон как цель в толковании договора, за исключением доказательств изменения договора или заключения нового соглашения.

Но, так или иначе, в 1990 г. был принят закон о договорах (применимое право), а Римская конвенция 1980 г. распространила действие и на Англию. Это означало, что правила, выработанные английской судебной практикой, подлежали некоторой корректировке с учетом положений Конвенции.

Что же касается концепции решающего (характерного) исполнения, она была одним из наиболее превалирующих подходов для определения права, применимого к договорным обязательствам в Европе во время разработки Римской конвенции, именно поэтому она и была включена как генеральная презумпция наиболее тесной связи в ст. 4 Римской конвенции и позже была рецепирована при разработке ст. 1211 ГК РФ.

Еще в русской дореволюционной литературе высказывалось весьма похожее мнение, что основное обязательство договора, составляющее его главное содержание, должно служить признаком, определяющим принадлежность договора к той или иной гражданской сфере, причем указывалось, что в этом случае договор имеет наиболее реальную связь с этой страной. Концепция решающего исполнения рассматривалась как разновидность привязки lex loci solutionis - закона места исполнения обязательства⁵См.: Лист Ф. Международное право в систематическом изложении / Пер. под ред. В.Э. Грабаря. С. 517.. Между тем в Римской конвенции отношения сторон привязываются к праву того государства, где находится сторона, осуществляющая решающее исполнение, в то время как Б.Э. Нольде предлагал привязывать отношения к праву страны, где такое исполнение осуществляется. В официальном комментарии к Римской конвенции 1980 г. профессор М. Джулиано указывает, что в рабочей группе также обсуждалась возможность принять привязку к месту самого исполнения, но в конечном итоге группа приняла решение о привязке статута договора к праву стороны договора, осуществляющей решающее исполнение.

При определении решающего исполнения необходимо учитывать, что в основном такое исполнение не может состоять в уплате денежной суммы по договору, ибо уплата денег характерна практически для всех договоров. Такое решение прямо закрепляется в законодательстве некоторых иностранных государств. Например, в Австрии до принятия изменений в Федеральный закон о международном частном праве 1978 г. договор считался подчиненным праву страны того из контрагентов, чье основное обязательство состоит не в уплате денежной суммы (§ 36)⁶См.: Международное частное право. Иностранное законодательство / Предисл. А.Л.Маковского; Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 156-157..

Интересно отметить, что в Межамериканской конвенции 115 1994 г. стороны отказались от установления каких бы то ни было презумпций (пусть даже опровержимых). Статья 9 Межамериканской конвенции прямо предусматривает, что суд обязан принять во внимание все объективные и субъективные элементы договора для определения права страны, с которой он имеет наиболее тесную связь. При этом комментаторы Межамериканской конвенции указывают на опасность установления презумпций, поскольку такие презумпции могут играть роль «разрушителя связи», в частности, они указывают: «Несмотря на то, что ст. 4 (2) [Римской конвенции] гласит о «презумпции», в действительности приписывание наиболее тесной связи государству исполняющей стороны имеет сходство с фикцией: вместо определения действительного «центра притяжения» договора ст. 4 (2) искусственно переносит вес на единственную коллизионную привязку».

Как указано выше, презумпция решающего исполнения может быть опровергнута. Какие же факты могут свидетельствовать о том, что договор, несмотря на указание на решающее исполнение, более тесно связан с другой страной, в соответствии с п. 2-5 ст. 1211 ГК РФ или с п. 5 ст. 4 Римской конвенции?

Эти обстоятельства должны устанавливаться индивидуально 117 в каждом конкретном деле. Так, английская доктрина МЧП указывает, что один из признаков, когда необходимо задуматься о неприменении презумпции решающего исполнения, - это когда место жительства (нахождения) стороны, осуществляющей решающее исполнение, и место осуществления такого исполнения не совпадают. Другой вариант - когда в договоре решающее исполнение осуществляет иная сторона, нежели установленная в ч. 3 ст. 1211 ГК РФ, например, если в договоре купли-продажи все действия (упаковку, транспортировку, страхование, погрузку) осуществляет покупатель, в то время как продавец играет пассивную роль.

Так, при рассмотрении МКАС одного из споров, основанного на договоре купли-продажи, выяснилось, что товар, проданный зарубежной фирмой российской организации, был ею в свою очередь приобретен у другой российской организации (изготовителя) и отгружен изготовителем непосредственно покупателю (без вывоза товара за пределы России). С учетом также того, что контракт был заключен в России и расчеты за товар предусматривались в рублях в российском банке, состав арбитража признал применимым российское право, а не право страны продавца.

При определении наиболее тесной связи без учета презумпций необходимо учитывать следующие элементы: место решающего исполнения; место совершения акта (например, место заключения договора); место нахождения вещи; место проведения судебного или арбитражного разбирательства; флаг судна; место совершения внедоговорного действия; домицилий, национальность и местожительство физического лица; место инкорпорации, местонахождение административного центра и место осуществления основной деятельности юридического лица; политики (интересы) заинтересованных государств; право, способствующее действительности договора. Важность того или иного фактора устанавливается индивидуально в каждом конкретном деле с учетом характера отношений сторон и всех обстоятельств дела.

В то же время по общему правилу не следует считать решающими такие факторы, как страна, суд или арбитраж которой выбраны сторонами для рассмотрения спора; форма (проформа) документа; язык документа; валюта обязательства. Однако эти факторы могут учитываться при определении подразумеваемого намерения сторон подчинить отношения определенному правопорядку.

Наконец, немаловажно, что не только весь контракт может быть более тесно связан с правом иной страны, нежели установлено презумпциями, но и отдельная его часть.