Международные обычаи

В науке права существуют различные теории и концепции обычая, среди которых особое место занимают две: концепция социологического плана¹Социологический подход к праву отводит решающую роль в возникновении права не государству, а обществу, рассматривая право в качестве социального явления, продукта общества. и концепция обычая, разработанная в рамках позитивистской школы²Напомним, что сторонники юридического позитивизма видят в праве прежде всего продукт государства. По их мнению, правила, которые не созданы государством либо которые не были им признаны, не могут считаться нормами права и лишены юридически обязательного характера..

Социологическая концепция отводит обычаю преобладающую роль среди источников права, считая его основой права. С точки зрения позитивистского направления в праве обычай играет малозаметную роль на фоне кодифицированного права, которое позитивистская школа отождествляет с волей законодателя.

По мнению французского компаративиста Рене Давида, стремящегося найти «золотую середину» между двумя упомянутыми концепциями обычая, обычай не имеет значения сам по себе; он важен лишь в той мере, в какой служит нахождению справедливого решения, поскольку закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем³Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 94-95..

Если в одних странах (например, во Франции) в обычае видят устаревший источник права, значение которого уменьшилось по сравнению с законом, то в других странах (ФРГ, Швейцария, Греция) обычай и закон рассматриваются как два источника одного плана.

В юридической литературе выделяют различные виды обычая: обычай международного права, международный торговый обычай, обычай делового оборота, а также местный обычай.

В ГК РФ (п. 1 ст. 5) обычай делового оборота определяется как сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. При этом обычай делового оборота рассматривается в качестве дополнительного источника права, поскольку согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ обычай делового оборота, который противоречит закону или договору между участниками соответствующего отношения, не применяется.

Вместе с тем не вполне ясно, включает ли в себя понятие «обычай делового оборота» международный торговый обычай.

В законодательстве Российской Федерации используется также термин «торговый обычай» (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже»).

Российская Федерация участвует также в Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, ряд положений которой специально посвящен обычаям. Так, согласно ст. 9 Конвенции: 1) стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях; 2) при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны в договорах данного рода используют обычные правила и практику в соответствующей области торговли.

Анализируя эти положения Конвенции, И.С. Зыкин приходит к заключению, что «применимость обычаев и заведенного порядка базируется на прямо выраженном или подразумеваемом согласии самих контрагентов»⁴Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 206.. По его мнению, обычаи входят в состав волеизъявления сторон и могут рассматриваться как часть их договора.

«При формировании торговых обычаев, - пишет В.П. Звеков, - первичными являются поведение самих участников гражданского оборота, их намерение и воля следовать рождаемым деловой жизнью неписаным правилам»⁵Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999. С. 93..

Возможность применения международных торговых обычаев предусматривается также в положениях Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ и Арбитражном регламенте ЕЭК ООН.

Так, согласно ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. при разрешении дела «арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями».

Отсылки к международным торговым обычаям содержатся в законодательстве Российской Федерации в области торгового мореплавания. Так, например, ст. 138 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г. предусматривает, что перевозчик имеет право перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением между перевозчиком и отправителем, законом или иными правовыми актами Российской Федерации либо обычаями делового оборота.

Значительную роль в возникновении и развитии торговых обычаев играет судебно-арбитражная практика, а также кодификационная деятельность международных организаций, в том числе неправительственных организаций. Примерами неофициальной кодификации международных торговых обычаев и обыкновений являются Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС 2000 - документ, разработанный Международной торговой палатой в Париже.

В прошлом торговые обычаи, принятые среди купцов и торговцев, играли важную роль в развитии торгового права. Однако в современных условиях, как отмечает английский автор Деннис Ллойд, осталось мало возможностей для обычая вносить изменения в торговое право⁶См.: Ллойд Д. Идея права. С. 283-284.. В Англии, например, последний такой случай датируется 1898 г., когда облигации на предъявителя были признаны полноценными оборотными документами в силу принятого торгового обычая. Вместе с тем, отмечает Ллойд, остаются еще другие способы влияния обычая на право. Как пишет Ллойд, «происходит это посредством коммерческих контрактов. Презюмируется, что условия таких контрактов представляют собой либо установление торгового обыкновения в строгом смысле этого слова, либо указывают на разумную необходимость признания того, что для достижения экономической эффективности данного контракта он был заключен на основе уже существующей практики в данной сфере бизнеса. Таким образом, суды и торговые арбитражи могут отражать в своих решениях последствия изменений, имевших место в практике коммерческих сделок и торговых обычаях».

Интересно отметить, что в дореволюционной российской науке права теория торгового обычая получила основательное развитие благодаря трудам профессора торгового права П.П. Цитовича. Профессор П.П. Цитович называл обычай вторым источником торгового права после торгового закона, полагая при этом, что торговый обычай должен иметь следующие качества: «а) многократная примененность, б) постоянство применения, а вследствие одного и другого - в) общеизвестность, ибо без последнего качества, обычая нельзя знать, а потому никто не обязан знать»⁷Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 72..

В современной науке права под международным торговым обычаем понимают единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли между частными лицами в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий⁸ См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. С. 13..

Юридическая природа международного торгового обычая.

Одним из спорных вопросов современной науки МЧП является вопрос о юридической силе (нормативности) международного торгового обычая: является ли такой обычай нормой права?

В отношении этого вопроса в литературе сложилось два противоположных подхода. Первая группа авторов (в основном сторонники теории транснационального торгового (коммерческого) права, или lex mercatoria), полагают, что обычаи представляют собой элемент международного торгового права и, следовательно, имеют либо нормативный, либо по крайней мере quasi-нормативный характер. Вторая группа авторов утверждают, что торговый обычай всегда применяется в качестве элемента воли сторон договора, даже в том случае, если эта воля носит сугубо фиктивный характера. Эти авторы также подчеркивают, что за обычаями не стоит авторитет государств или международных организаций.

Большое значение международные обычаи как источник МЧП имеют в странах общего права (common law), тогда как в МЧП стран континентальной системы права международные обычаи, как правило, имеют субсидиарное значение. Так, например, по мнению македонского ученого Траяна Бендевского, «в международном частном праве обычаи являются источниками только в том случае, если государство законом санкционировало их в качестве источника или суды в своей практике признали за ними свойство обычая»⁹Бендевский Т. Международное частное право. М., 2005. С. 49..

В советской и современной российской доктрине МЧП также нет единства по поводу юридической природы (нормативности) торговых обычаев. Так, например, авторы комментария к тексту Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров отмечают, что «в принципе, под термином «обычай» может пониматься не только правило, являющееся правовой нормой и применимое в качестве таковой (правовой обычай), но и правило, не являющееся правовой нормой, применимость которого базируется на том, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по договору (обыкновение)».

Как отмечают авторы этого комментария, обычай как диспозитивная норма применяется, если иное не установлено соглашением сторон, а обыкновение применяется, если в договоре содержится ссылка на него либо если договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением¹⁰Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: Комментарий. М., 1994. С. 34..

Профессор М.М. Богуславский утверждает, что в Российской Федерации торговые обычаи являются источником МЧП и это проявляется, в частности, в том, что, во-первых, «постоянный арбитражный орган - Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ (ранее именовавшийся Внешнеторговой арбитражной комиссией - ВТАК) при разрешении споров учитывает торговые обычаи»; и, во-вторых, в Законе «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г. предусмотрено, что третейский суд разрешает споры на основе торговых обычаев (п. 3 ст. 28)¹¹См.: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1994. С. 72..

Другие российские авторы, наоборот, утверждают, что «обычаи международного торгового или делового оборота» не имеют юридической силы и не могут быть источником МЧП¹²См., например: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2000. С. 74.. Вместе с тем эти авторы отмечают, что обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу и стать источником права, если государства признают за ними это качество. По их мнению, это возможно в двух вариантах: «либо индивидуально государством и тогда международный торговый обычай становится санкционированным обычаем и в таком качестве - источником национального права; либо совместно с государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права».

В качестве примера санкционированных обычаев международного делового оборота приводится п. 2 ст. 285 КТМ РФ, которым предусматривается, что при определении общей аварии, размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие обычаи торгового мореплавания в двух случаях: если это предусмотрено соглашением сторон или в случае неполноты подлежащего применению закона.

Критерии международного торгового обычая. В доктрине МЧП авторы предлагают разные критерии, позволяющие идентифицировать международный торговый обычай. Причем многое зависит от отношения того или иного автора к вопросу о нормативном характере обычая.

Так, например, И.С. Зыкин утверждает, что для квалификации правила как международного торгового обычая необходимы два обстоятельства: 1) устойчивая единообразная практика международной торговли; 2) санкционирование государством такой практики¹³См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 13, 84..

Если обобщить критерии обычая, предлагавшиеся в доктрине МЧП, то международный торговый обычай должен отвечать следующим критериям:

обычай должен постоянно соблюдаться в соответствующей области торговли. Постоянность соблюдения обычая является одной из его наиболее характерных черт, позволяющих определить, существует ли данный обычай вообще;
обычай должен быть широко известным. Причем критерий «широкая известность» помогает ответить на вопрос, можно ли применить соответствующий обычай к отношениям сторон контракта;
обычай должен отвечать требованиям справедливости, разумности и добросовестности¹⁴Это, в частности, означает, что обычай, целью которого является регулирование определенной области международной торговли, может не подходить для регулирования нетипичных для данного вида обычаев отношений.;
обычай должен рассматриваться международным деловым сообществом как общеобязательный.

Французские юристы называют еще такие признаки торгового обычая: единообразие, повторяемость, известная продолжительность существования во времени и в пространстве, определенность, допущенная законодателем, а также непротиворечить добрым правам и публичному порядку.

Можно добавить, что международный торговый обычай должен не противоречить международному публичному порядку, основу которого составляют нормы, содержащиеся во Всеобщей декларации прав человека 1948 г., Пактах о правах человека 1966 г. и Заключительном акте СБСЕ 1975 г.

Важным условием применения обычая является знание о нем сторон - участников сделки. Как правило, когда стороны знают о существовании того или иного обычая, то особых проблем не возникает; однако проблемы могут появиться, когда одна из сторон отрицает свое знание какого-либо обычая. В этом случае необходимо выяснить, должна ли была эта сторона знать о существовании данного обычая. Решение этого вопроса в конечном счете определяется тем, насколько данный обычай известен в международной торговле и как постоянно он соблюдается. В таких ситуациях на первый план выходит не столько субъективный критерий (фактическое знание или незнание обычая определенным лицом), сколько объективный - широкая известность и постоянство соблюдения обычая. Другими словами, фактическое знание обычая не обязательно, значение имеет то, что сторона, будучи профессионалом в данной сфере международной торговли, должна была знать о существовании этого обычая. Примером применения обычая независимо от фактического знания о нем является обычай, существующий в торговле определенным видом товаров. Стороны, ведущие торговлю этим товаром на регулярной основе, должны знать о соответствующих обычаях.

Таким образом, общие правила применения торгового обычая сводятся к следующему: 1) стороны договора связаны любым обычаем, относительно которого они договорились; 2) при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору обычая, о котором они знали или должны были знать, который широко известен в международной торговле и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли как общеобязательное правило.

В этом контексте значительный интерес представляет ст. 1.8 Принципов УНИДРУА («Обычай и практика»), которая содержит следующие правила в отношении обычаев: «1. Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях. 2. Стороны связаны обычаем, который известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли, кроме случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным».

Как сказано в комментарии к Принципам УНИДРУА, «как обыкновения (заведенный порядок), так и обычаи, будучи применимыми в конкретном случае, имеют преимущество над отличающимися от них положениями Принципов. Причина этого заключается в том, что они связывают стороны как подразумеваемые условия договора в целом или отдельных заявлений либо как следствие иного поведения одной или обеих сторон. В качестве таковых они уступают прямо выраженным условиям, согласованным сторонами, однако таким же образом, как и обычаи, они превалируют над принципами»¹⁵Принципы международных коммерческих договоров. М., 1996. С. 24-25..

По мнению французского автора Жана Шапира, чтобы сложился обычай международной торговли, необходимо два условия: во-первых, должна существовать причина возникновения этих обычаев, т.е. их цели не могут быть обеспечены иными путями; во- вторых, они должны быть предварительно зафиксированы соответствующими органами¹⁶См.: Шапира Ж. Международное право предпринимательской деятельности. М., 1993. С. 47..

При этом, как отмечает Шапира, обычаи международной торговли возникают по двум основным причинам: необеспеченность со стороны государства (т.е. отсутствие правовых норм в определенных сферах хозяйственной жизни, а также отставание экономического законодательства от реальных хозяйственных потребностей) и различия в национальных законодательствах.

От обычаев следует отличать обыкновения (англ, usage), которые складываются в практике торговых сделок и определяют детали этих сделок¹⁷Иногда вместо слова «обыкновение» в литературе используют слово «узанс».. Иногда обыкновение называют еще «заведенным порядком». Даже сторонники нормативности международного торгового обычая не считают обыкновение нормой права.

Как отмечает М.М. Богуславский, с торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок и они складываются, например, в портах. Обыкновение регулирует взаимоотношения сторон сделки лишь в том случае, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение этого обыкновения.

В практике ВТАК при Торгово-промышленной палате СССР международные торговые обыкновения применялись даже при отсутствии ссылок на них в соглашении (см., например, дело № 73 от 1974 г.).

Следует подчеркнуть, что разграничить на практике обычай 321 и обыкновение бывает весьма сложно, в силу чего в законодательстве и практике ряда государств принято толковать обычные правила как подразумеваемые условия договора, входящие в состав волеизъявления сторон по сделке, без признания за обычаями силы норм права.

Вместе с тем в ряде стран (особенно в странах системы общего права) понятия «обычай» (custom) и «обыкновение» (usage) могут рассматриваться как взаимозаменяемые. Интересно также отметить, что в англоязычном тексте Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., а также в Принципах УНИДРУА для обозначения понятия «обычай» использовано слово usage, а не слово custom.

В английской юридической литературе торговое обыкновение 323 определяется как правило поведения, настолько известное в данной сфере деловой жизни, что оно считается составной частью заключенного договора, если только стороны не исключили его в прямо выраженной или подразумеваемой форме. Торговые обыкновения в английском праве имеют важное значение при толковании, в частности, таких слов, как «погожие рабочие дни», «отгрузка», «текущие дни», оговорка «около» и т.д.

В американском праве под торговым обыкновением (trade usage) понимается общепринятая практика, на которую полагаются стороны многочисленных сделок в определенной области торговли. Единообразный торговый кодекс (ЕТК) США определяет торговое обыкновение как «любую практику или метод ведения торговли, которые имеют такую регулярность соблюдения в... торговле, которая оправдывает ожидание его соблюдения в отношении конкретной сделки» (ст. 1-205 (2) ЕТК).

Иногда в литературе по торговому праву можно также встретить понятие «традиции», которые выявляет судебная практика и которые появляются в результате существования обычаев. Как пишут французские авторы Кристоф Жамен и Лоран Лакур, «традиции, как и обычаи, сами по себе не являются юридическими актами, не формализованы, отличаются от нормативных актов более общим характером, отсутствием выраженного или молчаливого согласия заинтересованных сторон (они не могут применяться против их воли), а также тем, что могут оказаться сильнее существующих законов, даже таких, исполнение которых обязательно»¹⁸Жамен К., Лакур А. Торговое право. М.: Междунар. отношения, 1993. С. 13..

По всей видимости, традиции не являются источником МЧП и их применение зависит в конечном счете от усмотрения суда. По своему содержанию понятие «традиции» близко понятию «обыкновение».

В судебной практике Российской Федерации также существует понятие «традиции исполнения тех или иных обязательств», под которыми понимают обычаи делового оборота в смысле ст. 5 ГК РФ.

В литературе по МЧП можно также встретить такие понятия, как «общие принципы права», «общие принципы частного права», а также «общие принципы международного частного права».

Согласно преамбуле Принципов УНИДРУА эти Принципы, в частности, могут применяться, если стороны договора согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права.

Поскольку Принципы УНИДРУА иногда рассматривают в качестве кодификации международных торговых обычаев, перед нами неизбежно возникает вопрос относительно соотношения понятий «обычай» и «общие принципы права».

Французский теоретик права Жан-Луи Бержель под общими 331 принципами права понимает «положения (правила) объективного права (а не естественного или идеального права), которые могут выражаться, а могут и не выражаться в текстах, но (обязательно) применяются в судебной практике и обладают достаточно общим характером»¹⁹Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 168..

Что касается общих принципов права, то они признаются в качестве источника международного права (ст. 38 (с) Статута Международного суда ООН). Однако вместе с тем в литературе по международному праву среди ученых-юристов нет единства по поводу конкретного содержания и перечня этих принципов.

Некоторые авторы отождествляют общие принципы права с lex mercatoria или транснациональным правом. Так, например, французский профессор Эммануэль Гэйар (Emmanuel Gaillard) термин «общие принципы международного права» связывает с тем, что решение проблем международного делового сообщества может быть найдено в национальных правовых системах. По его мнению, общие принципы права, или транснациональные нормы, являются не столько перечнем конкретных норм, сколько своеобразным методом поиска применимого права, который основывается на сравнительно-правовых исследованиях.

Международные коммерческие арбитражи применяют общие 334 принципы права наряду с международными торговыми обычаями. В качестве примера можно привести решение МТП № 7375, в котором арбитраж пришел к следующему выводу относительно применимого права: «Состав арбитража определил, что, помимо надлежащего уважения условий договора и принятия во внимание соответствующих торговых обычаев, Контракт № 1 должен регулироваться и толковаться в соответствии с общими принципами права, применимыми к международным договорным обязательствам, заслужившими широкое международное признание, включая положения, которые считаются частью Lex Mercatoria и Принципов UNIDROIT, постольку, поскольку они могут рассматриваться как отражающие общепризнанные понятия и принципы»²⁰Цит. по: Брунцева E.B. Международный коммерческий арбитраж. СПб., 2001. С. 294..