Немецкая школа международного частного права
В Германии интерес к коллизионным вопросам возник в XVI в., что было связано с политической и правовой раздробленностью страны в то время. Несмотря на то, что в Германии было реципировано римское право, это право не смогло преодолеть юридическую раздробленность страны. Вместе с тем в Германии было реципировано не римское право в чистом виде, а та версия римского права, которая содержалась в комментариях итальянских средневековых юристов (в частности, Бартола, Бальда и их последователей).
В немецкой коллизионной доктрине были как сторонники теории статутов, так и ее противники.
Сокрушительный удар по теории статутов в Германии нанес профессор в Тюбингене и Лейпциге Карл Фридрих Вехтер (Carl Friedrich Wachter, 1797-1880). На вопрос, какое право должен применять национальный судья при решении коллизионного вопроса, Вехтер ответил: прежде всего судья должен применять те нормы национального права, в которых прямо предписано, какое право следует применять для решения данной коллизионной проблемы. Иными словами, в коллизионных вопросах Вехтер предлагал всегда исходить из требований национального права.
Отвечая на вопрос о том, что делать судье, если в национальном праве нет соответствующих писаных норм, Вехтер утверждал, что в таком случае судья должен искать ответ в смысле и духе тех национальных законов, которые касаются данного правоотношения. Национальный закон, по мысли Вехтера, можно применять к иностранцам или отношениям, возникшим за границей, если такое применение согласуется со смыслом и духом данного закона. Вместе с тем, согласно учению Вехтера, в случае сомнений, когда из духа и смысла национального закона не ясно, какое именно право (национальное или иностранное) подлежит применению, тогда всегда следует отдавать предпочтение национальному праву (lex fori).
В сфере личных прав Вехтер проводит различие между «правовыми качествами» (rechtliche eigenschaften) и «правовыми последствиями» (rechtswirkungen). Если «правовые качества» регулируются по lex domicilii, то «правовые последствия» - по lex fori.
Учение Вехтера опирается на ряд принципов: во-первых, коллизионная норма является нормой национального законодательства, причем эта норма должна быть прямо или косвенно предусмотрена в национальном праве; во-вторых, судья обязан только в национальном праве искать указание на то, какой из коллидирующих законов следует применить; в-третьих, когда в национальном праве нет коллизионной нормы и когда из смысла и духа национального закона такую норму невозможно вывести, судья должен применить национальное право.
В отношении учения Вехтера выдвигались следующие возражения: во-первых, вывод Вехтера о необходимости применения в случае сомнений национального права, как метко выразился М.И. Брун, «как нельзя более приятен умственно ленивым судьям», так как судья, даже в случае сомнения, должен искать и находить коллизионную норму точно так же, как в случае пробела в гражданском праве судья ищет норму гражданского права; во-вторых, Вехтер неправильно смешивает коллизионную норму и норму материального права, или международное частное право и гражданское право; в-третьих, теория Вехтера не дает ответа на вопрос о том, как должен поступать судья в случае интерлокальных коллизий в пределах одного государства.
Тем не менее главным достижением Вехтера можно считать положение о том, что, применяя иностранное право, судья, в сущности, применяет закон, который ему предписывает применять национальное право.
По мнению Пауля Фолькена (Paul Volken), взгляды Вехтера не так уж далеки от взглядов его современника Джозефа Стори.
Учение франкфуртского адвоката Шеффнера находится на рубеже между теориями Вехтера и Савиньи, его можно даже рассматривать как предшественника великого Савиньи. По образцу термина «международное частное право», предложенного американским ученым Джозефом Стори, Шеффнер (Schaffner) создал немецкое выражение и использовал его в качестве заглавия для своей книги, вышедшей в 1841 г. (Entwikelung des Internationalen Privatrechts). Шеффнер выступил против применения lex fori в сомнительных случаях. По его мнению, при решении коллизий необходимо учитывать природу вещей (Natur der Sache), которой соответствует основополагающий принцип: «каждое правоотношение должно регулироваться по закону места своего зарождения».
Огромное значение для развития науки МЧП имело учение великого немецкого ученого Фридриха Карла фон Савиньи (Friedrich Karl von Savigny, 1779-1861), отвергнувшего принцип территориальности и на его место поставившего идею международного общения. Учение Савиньи было настоящей методологической революцией в МЧП, своего рода «коперниканским переворотом» (eine Kopernikanische Wendenpunkt), после которого радикально изменилась наука и практика МЧП. Если Вехтер считается родоначальником националистического направления в МЧП, то Савиньи - один из создателей универсалистского направления. По сути, Савиньи предложил подход, противоположный методологии Вехтера, ориентированной на национальное право (lex fori).
По мнению Савиньи, вопрос о выборе права можно сформулировать одним из двух способов: «какова сфера норм права?» или «какие правоотношения они регулируют?». С этой точки зрения оба способа рассмотрения коллизионной проблемы взаимосвязаны и различаются только в плане исходного пункта анализа.
Особенностью методологии Савиньи является то, что он как бы взглянул на коллизионную проблематику сверху, так сказать, «с высоты птичьего полета».
«Савиньи, - пишет М.И. Брун, - поднялся мысленным оком над всеми государствами, над всем цивилизованным миром, где все народы составляют одно юридическое общество, связанное общим правосознанием, и с этой высоты ему казалось, что все законодательства должны быть равноценны; что не может быть ревности между законодателями, не может быть настойчивого желания одного законодателя, чтобы непременно применялось его, а не чужое законодательство; что важно другое - найти для каждого правоотношения приличествующую его природе резиденцию, и тогда все будет достигнуто. Ему, великому романисту, исследователю истории римского права в средние века, автору системы современного римского права было совершенно естественно смотреть на вещи с широкой универсальной точки зрения, сглаживающей резкости партикуляризма. Идея юридического общения или общности между всеми государствами, и идея, что коллизия законов разрешается тем, что для каждого правоотношения его собственная природа указывает на его резиденцию в области известного законодательства, входящего в состав этой юридической общности, - на этих двух идеях построено учение Савиньи»1Брун М.И. Международное частное право (Курс, читанный в Московском Коммерческом Институте 1910-1911). С. 68-69..
Савиньи критически отнесся к аксиомам Губера, согласно которым каждое государство может требовать, чтобы на его территории действовало исключительно национальное право. Такой юридический национализм, по мысли Савиньи, противоречит реальности, поскольку торговый и частноправовой оборот между разными народами объективно ведет не только к тому, что на основе взаимности признаются права иностранцев, но также и к тому, что развитие и углубление межгосударственной взаимозависимости должно привести к одинаковому, гармоничному решению коллизионных проблем в разных странах. Савиньи верил в существование международно-правовой общности, развивающейся под влиянием общей христианской культуры европейских народов и взаимной выгоды. Согласно его учению хотя иностранное право и применяется по добровольному согласию территориальной власти, это согласие не является актом некой милости или вежливости со стороны государства; на самом деле такое согласие - результат развитого правосознания данного государства.
Савиньи не соглашался с теорией Вехтера о необходимости применения в сомнительных коллизионных случаях lex fori. Судья, полагал Савиньи, не имеет основания считать, что в сомнительных случаях законодатель желает применения национального права, поскольку интересы международного общения все более совпадают с интересами отдельных государств.
С другой стороны, как отмечал Савиньи, иностранный закон не применяется национальным судом, если: 1) он имеет принудительный характер (например, законы, основанные на нравственных мотивах (запрет полигамии) или соображениях общественного блага); или 2) устанавливает институт, который не признается территориальным законодательством.
Метод Савиньи состоит в том, чтобы определить для каждого правоотношения (случая) то право, которому это правоотношение принадлежит по своей природе (to ascertain for every legal relation (case) that law to which, in its proper nature, it belongs or is subject). По существу, здесь в теории Савиньи проявляется принцип «природы вещей», указывающий на связь учения Савиньи с естественно-правовыми воззрениями, несмотря на то, что сам Савиньи был одним из создателей «исторической школы» в праве.
Итак, согласно учению Савиньи каждое правоотношение по своей природе тяготеет к определенному месту; поэтому в целях правильного решения коллизионного вопроса для каждого правоотношения надо найти его основную связь с определенным правопорядком, действующим на определенной территории. Такую связь Савиньи называет «оседлостью правоотношения» (SitzderRechts-verhdltnisses). При этом Савиньи отдавал руководящую роль воле сторон, которая может подчинить данное правоотношение определенному правопорядку.
Поиск «оседлости правоотношения», или его домицилия, Савиньи осуществлял следующим образом. Сначала он прибегал к классификации правоотношения. Поскольку в центре каждого правоотношения находится личность, то прежде всего необходимо определить ее правоспособность и дееспособность. Вокруг личности, как центра правоотношения, находятся различные права: семейные (супружество, родительская власть, опека) и имущественные (вещные, обязательственные и наследственные права). Для каждого правоотношения, относящегося к одному из этих видов прав, необходимо найти страну (государство или область с особым правом), которому это правоотношение «принадлежит» или же в котором оно имеет свое «место». Для того чтобы найти это «место», следует делать выбор между следующими фактическими обстоятельствами. Так, необходимо знать место, где постоянно живет лицо, связанное с правоотношением, тогда мы будем знать, по какому праву следует определять правоспособность и дееспособность этого лица. Необходимо знать место, где находится вещь, которой касается правоотношение, тогда мы будем знать, но какому праву определяются права на эту вещь. Необходимо знать место, где совершилось или будет совершено действие, тогда мы будем знать, по какому праву определяется правоотношение, возникшее из этого действия. Кроме того, нужно знать место, где расположен суд, решающий спор, чтобы знать, какие коллизионные нормы обязывают этот суд, а также какие нормы материального и процессуального права могут быть использованы данным судом.
На базе своей методологии локализации правоотношения в пространстве Савиньи приходит к следующим решениям коллизионных вопросов: 1) личные права должны регулироваться по lex domicilii; 2) вещи, как общее правило, регулируются по lex rei sitae; 3) в обязательственном праве, где особое значение имеет воля сторон, вместе с тем решающую роль играет закон места исполнения, которое либо прямо устанавливается сторонами, либо выводится из конклюдентных действий; 4) институт наследования, являющийся своего рода искусственным продлением воли человека за пределы его жизни, определяется по lex domicilii наследодателя; 5) семейные правоотношения, включая вопросы имущества супругов, регулируются по lex domicilii мужа.
Если поначалу теория Савиньи вызвала целую «революцию в умах», и даже казалось, что в ее лице было найдено универсальное решение для всех коллизионных вопросов, то позднее в науке МЧП наступил период более трезвого и сдержанного отношения к этой теории. Один из главных упреков в адрес теории Савиньи состоял в том, что она слишком туманна и ее практическое применение отнюдь не гарантирует гармонического решения коллизионных проблем в разных странах. Кроме того, Савиньи не удалось окончательно отделаться от территориального принципа и безоговорочно утвердить принцип, в силу которого при решении коллизионных проблем судья не должен делать различия между своим и чужим законодательством.
Профессор М.И. Брун показал логическую проблематичность метода Савиньи, поскольку «исходная точка его формулы заставляет мысль вращаться в порочном кругу». «Если всякое правоотношение, - писал в этой связи М.И. Брун, - только потому юридическое, а не просто фактическое, что оно регулируется тем или другим законодательством, что прежде чем искать, где сидит правоотношение, нужно знать, какое законодательство объявляет данное отношение правоотношением; но это-то и есть то неизвестное, которое мы ищем. В самом деле, мы спрашиваем: где сидит правоотношение? Ответ: в законодательстве, которое над ним господствует; а какое законодательство над ним господствует? Ответ: то, в котором оно сидит. Это круг, из которого нет выхода, потому что основное предположение, будто все законодательства согласны видеть правоотношение в одном и том же составе фактов, неверно».
Одним словом, Савиньи преувеличивал правовую общность разных народов Европы и не придавал должного значения тому факту, что национальный судья рассматривает коллизионную проблематику сквозь призму национального права, интерпретируя при этом фактические обстоятельства дела в свете отечественного права. Иначе говоря, Савиньи упустил из виду разницу в квалификации одних и тех же правоотношений в различных национальных системах права, что является источником скрытых коллизий в МЧП.
Другую ошибку теории Савиньи Брун видел в том, что Савиньи предполагал, будто каждое правоотношение имеет свою «оседлость» на какой-нибудь одной территории, так как компетентным для его регулирования может быть право только одной страны. «На самом деле, - подчеркивал Брун, - эта мысль о монопольной компетенции одного законодательства для одного правоотношения совершенно не согласуется с действительностью. Не только правоотношения семейственного и наследственного права, но даже правоотношения вещного, а еще более обязательственного права, не могут, в случае коллизии, обсуждаться всегда и неизменно по одному и тому же законодательству, потому что в таком случае правоотношение разными своими элементами оказывается привязанным к разным законодательствам, и которое из них компетентно для обсуждения данного элемента правоотношения, это зависит как раз от крепости привязки».
Так, например, если говорить о правоотношениях вещного права, то здесь Савиньи, опираясь на свой метод локализации правоотношения, отдает предпочтение lex rei sitae. Однако одна и та же вещь может последовательно находиться на разных территориях, и каждая из этих территорий может претендовать на правовую связь с данной вещью. Коротко говоря, в реальной жизни определить правопорядок, с которым определенное правоотношение связано наиболее тесным образом, бывает невозможно. В таких случаях решающую роль может сыграть не столько некий объективный критерий, позволяющий четко локализовать данное правоотношение, сколько субъективное усмотрение суда, который склонен к применению собственного права.
Учение Савиньи оказало большое влияние на судебную практику и науку Германии, Франции и других стран.
Теория Савиньи была подвергнута ревизии его учеником Людвигом фон Баром (Ludwig von Bar, 1836-1913), воспринявшим, однако, центральную идею Савиньи о гармоническом сосуществовании гражданских правопорядков всех культурных народов под сенью международного права. Как представитель универсалистского направления, Бар выступал резко против представления о МЧП как части национального права и выводил его из международного права. Главную задачу МЧП Бар видел в определении границ применения правовых систем различных государств в частных правоотношениях. При этом он подчеркивал понятие «частные правоотношения», а не «правоотношения частных лиц», поскольку сфера регулирования МЧП, по его мнению, охватывает правоотношения с участием государства (в той мере, в какой государство является участником частных правоотношений).
На место метода Савиньи Бар выдвинул положение о том, что поиск компетентного правопорядка следует начинать не с правоотношения, а с чистых фактов или с таких правоотношений, существование которых не зависит от их признания со стороны МЧП, поскольку они вытекают из международного права. Такими фактами, или элементарными правоотношениями, по мысли Бара, могут быть только: фактическое пребывание лица на территории, фактическое нахождение вещи на территории, связь лица с территорией через гражданство или домицилий, а также связь через рассмотрение дела в суде на данной территории. По мнению Бара, это является единственным критерием, на котором может основываться компетенция того или иного законодательства.
Коллизионная методология Бара исходит из принципа «природы вещей» (Natur der Sache), под которой он понимает цели, ради которых были приняты коллидирующие законы. Другими словами, Бар полагает, что в случае коллизии для правильного определения компетентного правопорядка необходимо выяснить, ради какой цели были созданы коллидирующие законы.
Таким образом, если Савиньи определяет «оседлость» правоотношений по их особой природе, то Бар определяет сферу действия законов по их целям.
Универсалистскую тенденцию учения Савиньи развивал Эрнст Цительман (Ernst Zitelmann, 1852-1923), проводивший различие между «надгосударственным» МЧП (uberstatliches international Privatrceht), основной принцип которого выводится из высших начал международного публичного права, и «внутренним» МЧП (innerstaatliches international Privatrecht), являющимся частью национального права. Цительман утверждал, что международно-правовой обязанностью каждого государства является уважение других государств и, как следствие, гарантированная реализация прав иностранных граждан. Согласно его учению международное право в такой степени влияет на МЧП, что судья обязан (если это не прямо противоречит национальному позитивному праву) применять нормы «международно-правового МЧП» (volkerrechtliche international Privatrecht) на основе предполагаемой воли своего государства в качестве материального национального права.
Отправным пунктом теории Цительмана является мысль Савиньи об ограничении действительности законов в пространстве и вытекающей отсюда необходимости локализации правоотношений. По мнению Цительмана, необходимость существования МЧП проистекает из сосуществования государств и их правовых систем таким образом, чтобы их эффект определялся совместно в рамках всеобъемлющей системы.
Свою теорию Цительман основывает на фикции, что норма МЧП является обязательной в силу того обстоятельства, что государство обладает властью создавать эту норму.
Цительман сводил основную проблему МЧП к разграничению сфер господства отдельных государств, которое должно происходить на основе их взаимного признания равенства и суверенитета.
К числу приверженцев универсалистского направления в немецкой науке МЧП может быть отнесен и другой ученый - Эрнст Франкенштейн (Ernst Frankenstein), предложивший термин «разграничивающее право» (Grenzrecht). В отличие от Цительмана, основывавшего свое учение на влиянии международного права на МЧП, Франкенштейн отрицал такое влияние. В то же время от Цительмана он воспринял положение о том, что власть приказывать (законодательная власть) распределяется между отдельными государствами так, что над определенными отношениями должно господствовать лишь одно государство. Однако в отличие от Цительмана Франкенштейн не выводит это положение из международного права, а просто постулирует его.
В области МЧП Франкенштейн попытался сформулировать универсальные нормы в виде проекта Европейского кодекса МЧП, которые он дедуцировал из определенных априорно установленных принципов. Как утверждал Франкенштейн, универсальность и наднациональность предлагаемого им решения представляет собой высшую и заключительную стадию развития МЧП, которое постепенно преодолевает фрагментацию этого права в рамках отдельных национальных систем права. При этом Франкенштейн руководствовался не столько сравнительно-правовым анализом, сколько социально-психологическим методом, с помощью которого из связей, существующих между правом и соответствующей социальной группой, создал специальную систему привязок, используемых для определения применимого права. Что касается взаимоотношений между международным правом и международным частным правом, то Франкенштейн в отличие от других универсалистов отрицал зависимость МЧП от международного права, поскольку МЧП, по его мнению, является универсальным по своей природе.
Таким образом, в рамках универсалистского направления в МЧП можно выделить три подхода: 1) универсальность МЧП проистекает из его зависимости от международного права; 2) МЧП и международное право являются двумя ветвями единого древа; 3) универсальность МЧП проистекает непосредственно из универсальной природы этого права.
Благодаря трудам Вехтера, Савиньи и Бара в немецкой науке МЧП выкристаллизовалось несколько аксиом: 1) каждое государство регулирует жизненные отношения на своей территории, а жизнь, протекающая за границей, его, как правило, не касается; 2) каждое государство само является судьей в вопросе о том, нормы какого права (национального или иностранного) подлежат применению к данному отношению; 3) в силу международного общения государств не должно быть законодательства, которое имело бы привилегию на применение исключительно благодаря своему территориальному господству; для признания компетентности законодательства необходимо еще, чтобы это законодательство имело связь с определенным отношением.
Своего апогея немецкая школа МЧП достигла в период между двумя мировыми войнами в трудах таких авторов, как Мельхиор, Левальд, Шницер, Венглер и Нуссбаум, которые находились на позициях эмпирического построения коллизионных норм.
Среди главных достижений немецкой школы МЧП в XX в. можно выделить следующие: 1) стремление к единообразию и гармонии в вопросах решения одинаковых коллизионных проблем в различных странах; 2) использование сравнительного правоведения при решении коллизионных вопросов; 3) признание иностранного права при его применении национальным судом в качестве именно права, а не «факта».