Обычай как источник права в Великобритании
Словом «обычай» (custom) обозначаются разные феномены. В правовой системе под обычаем подразумевают местное право (local law), точнее — источник права, нормы которого действуют применительно к определенной территории либо в отношении определенной группы лиц. По сути, такое право — это совокупность субъективных прав (rights) и обязанностей (duties), существование которых вытекает из обычая. В этом смысле обычаи — местное, или обычное, право, такое же право, как и общее право (Common law)1Подробнее о понятии обычая как источника права см.: Кросс Р. Цит. соч. — С. 161-165; Обычай в праве: Сборник. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2004..
Другое понимание обычая — обыкновения делового (торгового) оборота (conventional trade usages). В таком смысле обычай — не право (не источник права как его форма), а обстоятельства, которые принимаются во внимание при заключении контрактов и отражаются в терминах контрактного права.
Третье значение обычая — архаическое обычное право англов, саксов, других родоплеменных объединений, исторически предшествующее общему праву, а следовательно, не относящееся к праву в собственном смысле слова и не дополняющее источники права. Как отмечал выдающийся английский историк права XIX в. Генри Мэйн, обычаи никогда не были английским правом в современном смысле слова. Таким образом, можно признать, что обычай в узком, собственном смысле слова в контексте правовой системы Великобритании представляет собой дополнительный источник права, если последнее сводить к субъективным правам (rights) и обязанностям (duties).
Понимание обычая как источника правовых норм, определяющих субъективные права и обязанности сторон, позволяет истцам и ответчикам ссылаться на обычай в суде так же, как на законы, а судам — признавать нормативную юридическую силу обычая.
В основном, как показано выше, на обычаи принято ссылаться в спорах об обыкновениях и по вопросам местного уклада жизни. На обычаи, например, ссылаются в судах по делам о праве сушить рыбацкие сети в определенных местах, пусть даже такие места окажутся пляжем, о праве торговать там, где проводились ежегодные ярмарки, и т.д. Однако подобным роль обычая в правовой системе Великобритании не ограничивается. Обычай дополняет источники права и включается в их систему, регламентируя форму государственного устройства, важнейшие вопросы деятельности государства (конституционные обычаи), судебную систему и т.д.
В британской правовой системе юридическое определение обычая как одного из источников нормативных установлений впервые было сформулировано судом в решении по делу о танистри (Tanistry Case (1698) 80 ER 516)2«Танистри» современники называли ирландский обычай наследования земельной собственности. В деле о танистри истец требовал признать, что подобный обычай имеет силу права. Суд в удовлетворении иска отказал на том основании, что данный обычай не удовлетворяет ряду критериев: разумности, определенности и непрерывности. Данное судебное дело возникло после окончательного завоевания Ирландии англичанами. Таким образом, в деле о танистри речь шла о признании обычного права, существовавшего на территории Ирландии до завоевания, частью английского общего права, то есть источником английского общего права. . Согласно данному судом определению, обычай — такое обыкновение, которое имеет ту же силу, что и право (закон). Не исключается, что обычаи могут противоречить другим источникам права (закону). В таких случаях обычай не признается правом, поскольку не соответствует предъявляемым к обычаю требованиям.
Обычай (custom) как источник права не следует путать с правовыми обыкновениями, или конвенциями (conventions). Конвенции — часть общего и международного права, тогда как обычай — отдельный и самостоятельный источник права, существующий наряду с нормами общего и международного права. Правовые обыкновения составляют важную часть общего и международного права. Обычаи в правовой системе Великобритании, наряду с вопросами жизненного обихода на уровне поселений, регламентируют также многие важные процедурные вопросы судебной и законотворческой деятельности. Например, нормами обычая регламентируется получение монаршего согласия на закон, принятый парламентом, естественная юрисдикция судей высоких судов и т.д.
Силу закона имеют не любые обычаи, а лишь такие, которые удовлетворяют определенным критериям (criteria). Последние выработаны судебной практикой и обобщены Блэкстоном в 1765 г. К критериям Блэкстона для определения юридической силы обычая относятся: древность, непрерывность, разумность, определенность и ясность, нормативность, локальность (территориальная ограниченность действия) и естественность происхождения.
«Старина» обычая
Обычай, который может служить источником права, должен быть старинным. В представлениях английских правоведов, чем старее обычай, тем больше уверенности, что его нормы являются правом, поскольку выдержали проверку временем. «Старина» нормы (обычая) рассматривается не как недостаток, а как достоинство.
Старина (antiquity) обычая — критерий, который предполагает необходимость существования обычая, как говорят англичане, «с незапамятных времен» (since 'time immemorial'). Это первое требование, которому должен соответствовать обычай, чтобы быть принятым как источник (форма) права.
Старинность обычая, то есть его существование «с незапамятных времен», в английской правовой системе — вполне определенное юридическое понятие. Оно было законодательно оформлено статутом парламента в 1275 г. Годом, с которого следует начинать обратный отсчет «незапамятным временам», тогда был объявлен 1189 г. — время правления Ричарда I. Таким образом, можно считать, что «старинностью» обладают те обычаи, существование которых до 1189 г. подтверждается доказательствами в суде. На практике доказывать существование обычая в прошлом вплоть до 1189 г., конечно, ни от кого не требуется. Суды, как правило, удовлетворяются показаниями самых старых жителей в месте разбирательства дела (existence within living memory). Желающий доказать, что обычай не удовлетворяет критерию «старинности», должен привести убедительные свидетельства того, что обычай не мог существовать до 1189 г. Например, что обычай возник позже 1189 г. Здесь важно учитывать, что доказывать старинность обычая в суде должен тот, кто о старинности обычая заявляет или ее опровергает. В тех случаях, когда речь идет об обычаях, старинность которых общеизвестна и установлена, доказательств старинности обычая не требуется.
В деле «Симпсон против Уэллса» (Simpson v Wells) 1872 г. ответчик обвинялся в том, что нарушил право на свободный проход по улице, установив ларек по продаже прохладительных напитков. В свою защиту Симпсон заявил, что он мог это делать, поскольку таков обычай и он действовал, имея на это право (right) в силу так называемых «статутных сессий». Статутными сессиями (statute sessions) назывались ярмарки для найма слуг, которые проводились в этом месте в старину. Когда такие ярмарки проводились, всегда устанавливались ларьки для торговли. В суде, однако, было доказано, что такой обычай, хотя и существовал в действительности, не может рассматриваться как источник права (rights) в силу несоответствия критерию «старинности». Статутные сессии берут свое начало лишь в XIV в., а значит, до 1189 г. включительно такой обычай не существовал, старинности он не обнаруживает и на этом основании не может рассматриваться как источник права (right) Симпсона на установку ларька по продаже прохладительных напитков в данном месте. Непрерывность обычая
Требование непрерывности (continuity) применительно к обычаю состоит в следующем: лишь тот обычай может признаваться источником права (rights), который не прерывался, причем непрерывность обычая не означает постоянное следование ему.
Так, в деле «Мерсер против Денна» (Mercer v Denne) 1905 г. речь шла о том, что ответчик затеял строительство на принадлежащей ему части пляжа. Истцом выступал рыбак, проживавший там же, который заявил, что строительство нарушит его право сушить на этом месте рыболовные сети. В иске он просил суд защитить его права (rights), которые возникли на основе обычая сушить сети в данном месте, существующий на памяти живущих здесь поколений, и на таком основании запретить ответчику строительство. Ответчик отрицал существование подобного права у истца. Ответчик заявил: обычаем, на который ссылался истец, пользовались от случая к случаю, а в 1799 г. спорное место вообще ушло под воду из-за изменения линии прилива, и на нем вплоть до недавнего времени сушить сети было нельзя. Суд, однако, посчитал доказанным существование права, о котором заявлял истец и которое могло быть нарушено строительными планами ответчика.
Разумность обычая
Под разумностью (reasonableness) обычая имеется в виду, что он не противоречит общепринятым в обществе представлениям о добре и зле, правильном и неправильном. Например, на разумных основаниях нельзя признать обычаем преступность. Преступник поэтому не может в судебном порядке защищать свое право (right) совершать преступления — такого права юридически не существует в силу того, что обычай, например, забирать себе оставленные на время владельцем вещи может существовать и практиковаться вполне реально и достаточно широко. Любой обычай в качестве источника права считается несуществующим, если противоречит фундаментальным основам общего права.
Например, в деле «Уолстентон против «Корпорации Ньюкасла-на-Лайме» (Woistanton v NewCastle-uncler-Lyine Corporation) 1940 г. землевладелец ссылался как на обычай на то, что всегда все его предки-землевладельцы добывали минеральное сырье шахтным методом на его земле, хотя это нередко приводило к оползням и провалам, вследствие чего причинялся имущественный вред строениям и земельным участкам других жителей данной местности. Суд признал, что подобный обычай не может служить источником права, о существовании которого заявлял ответчик, поскольку не отвечает требованию разумности.
Определенность и ясность обычая
Неопределенные и неясные обычаи не признаются источником права. Определенность (certainty) обычая выражается в том, что границы местности, в пределах которой он действует, должны быть установлены. Также должно быть известно, о каких правах конкретно идет речь. Эти права должны быть ясны (ясность — clarity).
Например, в деле «Вильсон против Виллеса» (Wilson v Willes) 1806 г. жители поместья заявили о существовании у них права (right) брать столько чернозема с полей поместья, сколько требуется для благоустройства их газонов. Заявленное право суд оценил как неопределенное и неясное ввиду того, что никто не знал, на какое количество чернозема оно распространяется.
Нормативность обычая
Источником прав (rights) становится лишь такой обычай, который обладает нормативностью. Нормативность обычая проявляется в том, что он порождает не только права, но и корреспондирующие им обязанности (obligatory force). Сказанное значит, что обычай, как и положено источнику (форме) права, может обладать нормативностью. В таком случае он порождает не только права (rights), но и обязанности (duties). Несоблюдение подобных обязанностей нарушает право, а потому такие обязанности — бремя и их исполнение или неисполнение не предоставлено на усмотрение частным лицам. Существование обычая как источника права (субъективных прав и обязанностей) тем самым гарантирует те права, которые существуют в силу обычая3Например, обычай кровной мести является источником обязанности осуществлять месть от имени рода, но не права, которым можно воспользоваться, а можно не воспользоваться. Поэтому можно говорить об обязанности кровной мести (duty), но не о праве на кровную месть (right) — такого права не существует даже там, где существует обычай кровной мести.. Праздный обычай — обычай, но это такой обычай, который не порождает прав (rights). Обычай, никого ни к чему не обязывающий, также не является источником права. Блэкстон отмечал, что обычай, в силу которого жители данной местности облагаются местным налогом на содержание моста, — обычай добрый, а если жители просто жертвуют на содержание моста по своему усмотрению, от случая к случаю, когда и сколько захотят, такой обычай — праздный и источником прав и обязанностей он не является. «Недобрый» (в терминологии Блэкстона) обычай, следовательно, обычаем (в узком смысле слова, то есть как источник прав и обязанностей) не является, а представляет собой простое обыкновение. Обыкновение — не обычай, а потому и не рассматривается как возможный источник права.
Локальность обычая
Обычай предусматривает правила, которые соблюдаются лишь в пределах определенной местности. Иными словами, обычаю присуща локальность (locality). В другой местности обычай не обычай, там — свои обычаи. Если обычай подтверждает существование у рыбаков, живущих в Ловестофте, права (right) сушить сети на берегу, то это не значит, что такое право существует у рыбаков, живущих в Гримсби. В Гримсби — свой обычай и свое право. Обычай — источник местного права. В данном отношении он ближе к праву, издаваемому органами местного самоуправления.
Естественность происхождения обычая
Обычай возникает естественным образом, то есть не в силу договоренностей, предписаний или распоряжений власти. Права, существующие на основе обычая, не относятся к привилегиям: подобные права не испрашивают, а отстаивают и требуют их признания. Власти не в состоянии создавать права (rights), если они не вытекают из природы права (Law), однако в состоянии создавать некоторые источники права, но не обычай. Права (rights), существование которых вытекают из обычая, не дарованы. Права (rights), дарованные или введенные распоряжением или разрешением, своим источником не имеют обычай. Поэтому обычай не может служить источником дарованных прав. Лишь те права, которыми пользуются на основании обычая, то есть недарованные права, своим источником имеют правовой обычай (a custom exercised as of right). В подобном случае говорят о правах, имея в виду обычай, который стал их источником.
В деле «Миллз против корпорации «Колчестер» (Mills v Colchester Corporation) 1867 г. суд решил, что рыбалка не является субъективным правом там, где для нее требуется лицензия, даже в том случае, если такая лицензия выдается всегда и любому, кто бы за ней ни обратился.
Иные требования к обычаю
Непротиворечивость обычая (consistency). Обычай не должен порождать взаимоисключающие права. Например, если обычай разрешает ловить рыбу в озере жителям одной деревни, то он не может разрешать жителям другой деревни осушать водоем, и наоборот.
Подзаконность обычая (conformity with the statute) означает, что обычай не является источником права, если противоречит нормам действующего законодательства. Обычай дополняет официально признанное право в случае пробелов в последнем. При наличии официально признанного права нормы обычая утрачивают свое нормативное действие. В таких случаях следует руководствоваться правом.