Понятие права
Как в отечественной, так и в англоязычной юридической литературе попытки предложить научно состоятельное понятие права до сих пор не привели к общепризнанному результату. Споры в теории по этому вопросу не прекращаются и сегодня.
В отечественной традиции право принято рассматривать как продукт правоведения, а правоведение — как науку о праве. В юридических словарях, например, правоведение определяется не иначе как «наука о праве», «то же, что и юриспруденция»1Большой юридический словарь / под ред. А. Я. Сухарева, В. Е. Крутских. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: ИНФРА-М, 2004. — 466.. Иное представление о назначении юриспруденции и содержании понятия «правоведение» сложилось у юристов, работающих в системах прецедентного права. Для них правоведение — «судебная практика» в первую очередь. Следовательно, юриспруденция здесь мыслится не как наука о праве, а как наука о правоведении.
Назначение такой дисциплины, как «правовая система», в Великобритании состоит в том, чтобы изучать организацию и устройство правоведения, его формы и направления. Как отмечает Рене Давид, когда он обращается к английскому праву, то термином «юриспруденция» пользуется в том же значении, в каком он употребляется французскими коллегами — «судебные решения»2Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М.: Международные отношения, 2003. — С. 248.. Для Р. Давида и его французских коллег юриспруденция — не наука о праве, а наука о судебных решениях, то есть о право ведении, прежде всего в форме судебных решений. Есть и другие формы правоведения — например, законотворческая деятельность. В понимании Р. Давида судебная практика, то есть по существу — правоведение, каким оно оказывается представленным в первую очередь в деятельности судов, и составляет предмет юриспруденции.
В традиции, которой придерживается российская юридическая наука, правоведение не более чем синоним к слову юриспруденция. Здесь, однако, сложилось свое представление о том, что собой представляет юриспруденция. В российской традиции под юриспруденцией понимается не наука о правоведении, а наука о праве.
Особенность юридических исследований в традиции прецедентного права (в частности, в сфере юрисдикции правовой системы Великобритании) состоит в том, что здесь определению понятия права не придают такого решающего теоретического значения, которое традиционно отводится данному понятию в российской правовой системе.
Современное состояние исследований по вопросу о понятии права хорошо передают слова великого немецкого философа И. Канта, который еще в XVIII в. заметил: вопрос «что такое право?» способен смутить любого правоведа, «если только он не хочет впасть в тавтологию и вместо общего решения сослаться на то, что утверждали когда-либо законы какой-нибудь страны»3Кант И. Метафизика нравов. — М., 2000. — С. 251.. Сегодня, как и во времена И. Канта, подобный вопрос способен смутить любого юриста. Практически все ведущие представители правовой науки единодушны в признании того, что «в юриспруденции ясность по вопросу о понятии права отсутствует»4См.: Всероссийская научно-техническая конференция «Понимание права», посвященная 75-летию со дня рождения профессора А. Б. Венгерова // Государство и право. — 2003. — № 8. — С. 102—113.. По оценкам отечественных специалистов, которые в данном случае существенно не расходятся с оценками представителей западной науки, «зарубежная юриспруденция также переживает кризис мировоззрения, в том числе и юридического, и в этом отношении фактически ничем не отличается от российской юриспруденции»5Брызгалов А. И. О некоторых теоретико-методологических проблемах юридической науки на современном этапе // Государство и право. — 2004. — № 4. — С. 17—18. См. также: Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. — М., 1999. — С. 12—13..
Иначе говоря, в отсутствие общезначимых, а следовательно, теоретически обоснованных взглядов по вопросу о том, что собой представляет право, юриспруденция обречена вести свои исследования практически вслепую. В отечественной юриспруденции вместо гипотез о том, что собой представляет предмет исследований, предлагается пользоваться понятием права, которое общезначимым, научно состоятельным образом сформировать не удается. Несмотря на заверения представителей отечественной правовой теории, что юриспруденция — наука о праве, состоятельность данного вывода фактически ставят под сомнение юристы Великобритании, где юриспруденция (jurisprudence) традиционно определяется не как наука о праве, а как философия права.
Соглашаясь с отсутствием общепринятого определения права, юриспруденция тем самым фактически признает и отсутствие научности в своей методологии. Любая наука — и юриспруденция в том числе — состоятельна лишь при условии, что ей удалось сформулировать предмет исследования — гипотетические предположения по вопросу о том, что может наблюдаться, которые подлежат проверке опытным путем. Можно сказать, что назначение юриспруденции в том, чтобы разработать и предложить теоретически состоятельные и общезначимые представления о ее предмете с тем, чтобы впоследствии такие представления можно было подвергнуть верификации.
Российские ученые исходят из того, что предмет юриспруденции составляет право, поэтому юриспруденция объявляется наукой о праве. С точки зрения британского правоведения юриспруденция — вовсе не наука о праве, а философия. Следовательно, юриспруденция есть не что иное, как философия правоведов. Расхождение тут, однако, заключается не в выводе о том, чем является право, а в представлениях о том, что должна изучать юриспруденция. Следовательно, это расхождение в определении предмета юриспруденции.
В традиции правовой системы Великобритании право определяют не так, как принято в России. Право здесь рассматривается не как предмет юриспруденции (существование такой науки здесь, как мы видим, остается под вопросом, здесь юриспруденция понимается как общая теория и философия права), но как норма правоведения. В Великобритании о праве предпочитают думать не как о том, что привносится в действительность вследствие функционирования юридических норм, а как о том, что из этой действительности следует, что в ней обнаруживается уже существующим. Право английскому юристу представляется тем, что существует равносильно всей другой действительности, а не тем, что, не существуя, придумывается и привносится в действительность людьми. По данной причине право в представлении юриста, работающего в правовой системе Великобритании, оказывается не требованиями к действительности, не нормой, обязательной для исполнения действительностью, а нормой того, как надо с этой действительностью обращаться, то есть нормой правоведения. Как видим, различия в подходе к определению понятия права в контексте правовой системы Великобритании и, например, в российской теории права достаточно серьезны. Они объясняются тем, что в традиции прецедентной системы право представляют как знание об объекте — им выступает правоведение, — а в российской традиции правоведение — предмет юриспруденции, понимаемой не иначе как наука о праве. В британской традиции юриспруденция — термин, который употребляется для обозначения положений общей теории и философии права, а французский термин «jurisprudence» переводится на английский язык как «судебные решения» и представляет право исключительно как теорию, назначение которой — определять наблюдаемое в жизни. Для западного юриста право, таким образом, есть знание — такое же, как наука, с той лишь разницей, что право — знание о жизни, а наука — о том, что есть и что существует на самом деле, в природе. О праве тем самым англичане говорят, как мы говорим о науке (юриспруденции), а о правоведении — как мы о дожде.
В отечественной традиции правоведению отводится роль науки. У нас принято думать, что правоведение — не что иное, как наука о праве, то же, что юриспруденция. В России право выражает представления о том, какой надлежит быть действительности, а следовательно, о нем принято думать как о том, чего на самом деле нет, но было бы хорошо, если бы это было. Соответственно, юриспруденция изучает не то, что можно наблюдать, а каким наблюдаемое должно быть. По данной причине право, являясь для правоведов по сути тем же, чем для ученых наука, мы не мыслим его иначе, чем предмет науки.
Согласно разному пониманию задач юриспруденции меняются и представления о роли и задачах права в жизни общества.
В задачу юриспруденции входит формирование предмета исследования. По мысли А. Эйнштейна, «абсолютно неверно, будто теория должна основываться на наблюдаемых величинах. В действительности все обстоит как раз наоборот. Теория лишь решает, что именно можно наблюдать». Слова, сказанные Эйнштейном о науке, справедливы и в отношении юриспруденции. Абсолютно неверно, будто юриспруденция должна основываться на наблюдаемых величинах — законах, прецедентах и т.д. На самом деле юриспруденция лишь решает, что именно можно наблюдать.
В современном английском языке слово «law» допускает двоякое употребление. Им обозначается как право, так и его источники: авторитетные судебные решения, законы, изданные парламентом, акты делегированного законодательства и т.д. Его употребление призвано подчеркнуть общее между этими предметами.
В русском языке для обозначения права и закона мы пользуемся двумя разными словами, а потому на первый план выступает различие между теми социальными явлениями, в которых проявляется общее начало, которое их объединяет.
В правовой системе Великобритании право и закон различаются на основе их сходства. Закон рассматривается как основной источник (форма) права. В то же время признано, что, помимо законов, существуют и другие источники права (например, к ним относятся подзаконные нормативные правовые акты, судебные прецеденты, юридические труды, правовые обычаи и т.д.). В целом же британскую правовую систему принято относить к системам прецедентного типа.
В контексте правовой системы Великобритании роль законов играют статуты (Statutes) — нормативные правовые акты, имеющие высшую юридическую силу, принятые парламентом и получившие согласие монарха (королевы). Благодаря статутам, а также по другим источникам права можно узнать право.
В давние времена в английском языке, как и в современном русском, чтобы подчеркнуть смысловые отличия между словами «право» и «закон», использовались разные языковые формы. Когда имели в виду правовые обычаи, пользовались заимствованием из германского языка «oe» (в германских языках им обозначали правовые обычаи германских племен). В XI в. германское «oe» в английском языке вытесняется скандинавским «lagu». От скандинавского «lagu» впоследствии возникает новая речевая форма — «law», — ей пользуются и сегодня. Когда же говорили о законах, прибегали к иным языковым формам: «folcrig», «dom». Впоследствии происходит их замена на другую, более современную — «statute» (статут).
Сегодня понятие права в Великобритании охватывает как прецедентные по источнику своего происхождения нормы: общее право (common law) и право справедливости (equity law), — так и нормы, имеющие иные источники происхождения — статутное право, например.
К слову «статутный» (statute) прибегают, подразумевая статутное право, то есть право, имеющее своим источником акты парламента, а также делегированное законодательство (нормативные документы правительства, других государственных органов и учреждений). Говоря об отдельной норме общего права, права справедливости или отдельном положении статутного права, англичане прибегают к помощи неопределенного артикля («а law»), чтобы было понятно, что имеется в виду. Когда же имеют в виду статутное право как собирательный термин, то есть законы вообще (все законы), слово «law» употребляется с определенным артиклем во множественном числе — «the laws». В тех случаях, когда в виду имеется конкретный закон, данный термин употребляется в единственном числе и также с определенным артиклем — «the law».
Синонимичность таких слов, как «закон» и «право», в русском языке показывает, что в виду имеются разные проявления одного и того же социального феномена — правоведения. Это позволяет рассматривать законы и право не как две стороны одной медали, а как два разных предмета речи. Когда для говорящего важны внешние проявления правоведения, с которыми мы встречаемся в жизни, принято пользоваться словом «закон». Когда же нас интересует содержательная сторона правоведения, употребляется другая языковая форма — «право». Следовательно, о правоведении можно говорить и как о документах, в которых оно находит свое внешнее выражение (законы, иные нормативные акты, приговоры и решения судов), и как о содержании документа (право).
В XVII-XVIII вв. слово «law» в английском языке получает дополнительное значение — начинает употребляться в качестве синонима слова «reason» (разум). Разумность законов рассматривается как непреложное требование, что, в свою очередь, позволяет ставить знак равенства между правом как тем, что существует (а существует, потому что о нем говорят), и тем, к признанию существования чего обязывают власти, что официально надлежит признавать правом согласно представлениям государства. В то же время разумность законов продолжают связывать не только с их источником, но и с тем, как они применяются на практике. Критерий разумности помогает определять, насколько «рукотворное» право — то есть право, введенное законами — соответствует праву, которое в жизни сложилось естественным порядком, существует независимо от законов и, следовательно, прошло проверку на разумность.
Вопрос о том, что такое право, — не самый простой в истории науки. В теории понятие права, как мы видели, продолжает оставаться и поныне самым темным местом. Споры по данному вопросу не прекращаются до сих пор, однако остаются столь же бесплодными, как и столетия назад. Отсутствие сколько-нибудь значимых практических результатов в выяснении вопроса «что есть право?» заставляет всерьез задуматься о его научной состоятельности. Вполне может оказаться и так, что дело не в ответах, а в самом вопросе. Возможно, он выражает не столько научную, сколько речевую компетенцию того, кто его задает. Вопрос кажется осмысленным не в силу его научной состоятельности, а потому, что не нарушает языковых норм. Любой ответ на него, каким бы он ни был, не способен вывести ситуацию за рамки обычного языкового общения.
Основная причина научной несостоятельности данного вопроса кроется, прежде всего, в том, что он относится к категории спрошенных, но не заданных. Спрошенный, но не заданный вопрос в науке — вопрос, который не имеет ответа. Например, не имеет ответа, а потому остается спрошенным, но не заданным вопрос о цвете Гринвичского меридиана.
Не менее важно отметить, что с научной точки зрения данный вопрос представляет собой не что иное, как догмат-вопрос. По мнению Р. Фрумкиной, коварство догмат-вопросов в науке состоит в том, что их нельзя опровергнуть, а можно лишь отвергнуть как некорректно поставленные6Фрумкина Р. М. Психолингвистика. — М.: Академия, 2003. — С. 13.. Некорректность вопроса «что есть право?» в том, что корректно поставленный научный вопрос — всегда вопрос о неизвестном. Например, корректен в научном отношении вопрос о том, почему камень, брошенный вверх, обязательно упадет на землю. Это корректный вопрос: он задан, а не только спрошен. Вопрос же о праве — вопрос о том, что известно — известно из жизни, из закона. Например, нормы права (право) нам известны из законов. В научном отношении некорректно поэтому спрашивать «что такое право?». На самом деле вопрос о праве — всегда вопрос о том, что люди думают или могут подумать о правоведении. Не заданный, а лишь спрошенный вопрос не может дать желаемого результата не потому, что ответ ошибочен, а потому, что вопрос остается незаданным.
Юристы с упорством, достойным лучшего применения, все еще продолжают искать ответы на вопрос, который так и остался незаданным. Справедливости ради следует отметить: английский профессор Харт никогда и не пытался дать ответ на вопрос «что есть право?», полагая, что это не тот вопрос, на который нужно искать ответ ученому. По мнению Харта, следовало бы лучше разобраться в том, чем правовые нормы (legal rules) отличаются от иных норм, или в том, какова цель права7См.: Bix В. Jurisprudence: Theory and Context. — 3rd edn. L., — Sweet & Maxwell, 2000. - P. 6..
К формально-юридическим признакам права как общего понятия принято относить следующие: 1) системность и упорядоченность; 2) нормативность; 3) императивный, чаше государственно-волевой, властный признак; 4) общеобязательность и общедоступность; 5) формальная определенность; 6) всесторонняя обеспеченность и гарантированность (как со стороны государства, так и общества)8См.: Марченко M. H., Дерябина E. M. Правоведение. — M.: Проспект, 2009. — C. 11..
Можно сказать, что право как социальное явление не сводится к простому набору норм и правил, регламентирующих поведение людей в обществе и ответственность за их нарушение. Любое общество предполагает бесчисленное множество таких правил и норм. В большинстве семей, например, действуют свои неформальные нормы, которые условно можно считать «правом». Однако действие такого «права» не выходит за пределы семьи. Подобные нормы не общеобязательны. В любом университете также есть свои правила. Некоторые из них прописаны в документах, за их нарушение устанавливаются санкции, но данные правила не становятся нормами права. Самый простой ответ на вопрос «что такое право?», пожалуй, состоит в том, что право — нормы и правила, исходящие от государства. Такие нормы устанавливаются в общих интересах и устанавливают официальный порядок, которому следует правоведение. И в Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии право — нормы (rules), изложенные государством (Crown), которые все подданные этого государства обязаны соблюдать, как соблюдают требования английской грамматики при письме.