Постатейный комментарий к Федеральному закону «О рекламе»

Статья 2. Сфера применения настоящего Федерального закона

Часть 1 комментируемой статьи четко очерчивает территорию действия Закона. В отличие от предыдущего Федерального закона «О рекламе», в котором прямо не указывалась территория, на которую распространяет свое действие Закон, в данном случае законодатель это сделал. В статье прямо указано, что в случае распространения рекламы на территории Российской Федерации к ней применяются положения настоящего Закона. Такой подход представляется более правильным, так как в прежней норме приходилось определять сферу ее действия исходя из смысла ее содержания.

Также стоит отметить, что в Законе отсутствует упоминание круга лиц, на которых он распространяет свое действие. Это также можно отнести к положительным моментам. Вместо этого в Законе фигурирует термин «отношения в сфере рекламы», на которые он распространяется.

Указанные отношения могут возникать в процессе изготовления, размещения и распространения рекламы.

Отношения по изготовлению, размещению и распространению рекламы возникают на основании гражданско-правовых договоров, общий порядок заключения и исполнения которых регламентируется Гражданским кодексом Российской Федерации. Самыми распространенными видами договоров, опосредующих указанные отношения, являются договоры подряда, возмездного оказания услуг, поручения, комиссии, агентирования, аренды.

При этом в части первой данной статьи есть упоминание, что Закон распространяет свое действие на все отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства. Из этого следует, что любая реклама в случае распространения ее на территории Российской Федерации подпадает под действие настоящего Закона, и при этом совершенно не играет роль место, где данная реклама была изготовлена.

Часть 2 статьи 2 Закона представляет перечень информации, которая выведена из сферы применения комментируемого Закона. При этом необходимо иметь в виду, что данный перечень является закрытым и не подлежит расширительному толкованию.

Так пунктом 1 части 2 выведена из сферы действия Закона политическая реклама, в том числе предвыборная агитация и агитация по вопросам референдума.

Часть 2 статьи 61 Федерального закона от 18.05.2005 № 51-ФЗ «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» обязывает организации, индивидуальных предпринимателей, оказывающих рекламные услуги, обеспечить политическим партиям, зарегистрировавшим федеральные списки кандидатов, равные условия для размещения предвыборных агитационных материалов.

Часть 4 статьи 62 того же Закона запрещает распространять политическую рекламу, в том числе оплаченную из средств избирательного фонда, в день голосования и в день, предшествующий дню голосования. Аналогичную норму можно увидеть в статье 56 Федерального закона от 10.01.2003 № 19-ФЗ «О выборах Президента Российской Федерации».

Размещение политической рекламы регулируется только общими требованиями избирательного законодательства Российской Федерации, установленными для предвыборной агитации, в том числе и инструкциями Центральной избирательной комиссии Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1.4 Инструкции о порядке предоставления эфирного времени на каналах государственных телерадиокомпаний избирательным объединениям, блокам, кандидатам в депутаты Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации и публикации агитационных предвыборных материалов в периодических печатных изданиях с государственным участием, утвержденной постановлением Центральной избирательной комиссии Российской Федерации от 20.09.1995 № 18/149-11, политической рекламой является распространение сведений (объявления, призывы, видеоаудиоролики ит.п.) участниками избирательного процесса через СМИ об избирательных объединениях, избирательных блоках, кандидатах в депутаты с использованием средств и приемов, отличающих рекламные материалы от других видов и жанров информации (преобладание эмоционального воздействия над смысловым, броскость, лаконизм, подчеркивание доминантного достоинства рекламируемого объекта) и признаваемых в качестве признаков рекламы федеральным законодательством и практикой СМИ, с целью формирования общественного мнения в пользу избирательных объединений, избирательных блоков, кандидатов в депутаты.

Инструкция о порядке предоставления эфирного времени на каналах государственных телерадиокомпаний кандидатам на должность Президента Российской Федерации, избирательным объединениям, инициативным группам избирателей и публикации агитационных предвыборных материалов в периодических печатных изданиях, утвержденная постановлением Центральной избирательной комиссии Российской Федерации от 05.04.1996 № 86/716-11, определяет политическую рекламу как распространяемую участниками избирательного процесса через СМИ информацию о кандидатах на должность Президента Российской Федерации с использованием средств и приемов, отличающих рекламные материалы от других видов и жанров информации (преобладание эмоционального воздействия над смысловым, броскость, лаконизм, повторяемость), с целью формирования общественного мнения как за, так и против тех или иных кандидатов.

В соответствии с пунктами 2 и 5 части 2 статьи 2 комментируемого Закона требования Закона не распространяются на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с Федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Статья 1473 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ предусматривает, что юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в Единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица. Фирменное наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму и собственно наименование юридического лица, которое не может состоять только из слов, обозначающих род деятельности. Юридическое лицо должно иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Юридическое лицо вправе иметь также полное и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов Российской Федерации и (или) иностранных языках.

Согласно статье 1474 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фирменное наименование), в частности путем его указания на вывесках.

Статьи 1538 и 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляют за юридическим лицом такие же права в отношении такого объекта интеллектуальной собственности, как коммерческое обозначение.

Наименование юридических лиц служит необходимым средством индивидуализации юридических лиц как участников гражданского оборота и субъектов публично-правовых отношений.

В соответствии со статьей 9 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Кроме того, согласно пункту 18 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

К данным сведениям не применяются требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

Так, указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, адреса и режима работы относится к обязательным требованиям, предъявляемым к вывеске Законом Российской Федерации «О защите прав потребителей», следовательно, такая информация не может рассматриваться в качестве рекламы независимо от манеры ее исполнения.

Размещение в месте нахождения организации ее наименования (в том числе несовпадающего с наименованием владельца данной организации), например «Детская одежда от Светланы», «Ресторан Арбат», «Театр Сатиры», служит целям идентификации данного заведения и не может рассматриваться как его реклама. Такая информация может быть размешена на вывеске, и на нее не распространяются требования Закона независимо от манеры исполнения указанных вывесок.

Указание на вывеске в месте нахождения организации профиля (вида) ее деятельности, например «Аптека», «Булочная», «Парикмахерская», «Культурно-развлекательный центр» и пр., относится к обычаям делового оборота и также не может рассматриваться в качестве рекламы.

Светодинамическое оформление входа и прилегающей территории предприятия (в том числе размещение светящихся сеток, гирлянд и т.п. на стенах и деревьях) без указания информации о каком-либо лице, товаре, услуге, виде деятельности или ином объекте рекламирования не подпадает под понятие рекламы и рекламой не является.

Учитывая изложенное, указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, в том числе earn такое указание осуществляется с использованием коммерческого обозначения либо фирменного наименования, не может рассматриваться в качестве рекламы.

Закон «О защите прав потребителей» не содержит требований к количеству вывесок, размещение которых обязательно для юридического лица.

Согласно пункту 18 указанного Письма ВАС РФ размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории Российской Федерации обычаям делового оборота.

Указание юридическим лицом своего наименования на вывеске по месту нахождения преследует иные цели и не может рассматриваться как реклама.

К данным сведениям не применяются требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

Следовательно, решение вопроса об отнесении размещенной на здании информации к вывеске следует принимать с учетом ее целевого назначения и обстоятельств размещения на здании. Так, отвечают целям обозначения места входа и нахождения организации — и должны признаваться вывеской — вывески, размещенные рядом с каждым входом в здание или на каждом из фасадов здания, расположенного на пересечении нескольких улиц.

Однако если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде ее деятельности не является информирование о месте нахождения организации (в том числе с учетом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. При этом обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке.

Например, размещение крышной установки на здании, в котором организация занимает лишь часть помещений, следует расценивать как рекламу этой организации, поскольку такой способ размещения информации не обеспечивает обозначения места нахождения организации и преследует иные цели. Стоит отметить, что в подавляющем большинстве случаев адрес и режим работы эта надпись, установленная на крыше, не содержит. Размеры конструкции и место ее расположения свидетельствуют о том, что целевым назначением ее размещения будет не информирование потребителей о фирменном наименовании юридического лица, а привлечение внимания к данному лицу.

Еще одним примером информации, доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с законом, являются результаты розыгрыша призового фонда каждого тиража тиражной лотереи. Результаты розыгрыша призового фонда должны быть опубликованы в средствах массовой информации и размешены в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» организатором лотереи в течение 10 дней со дня проведения указанного розыгрыша в соответствии с требованиями части 5 статьи 18 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях».

Следовательно, публикация в средствах массовой информации либо размещение в сети «Интернет» результатов розыгрыша тиражной лотереи (в том числе стимулирующей) рекламой не является.

Пунктом 3 части 2 статьи 2 комментируемого Закона справочно-информационные и аналитические материалы, не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой, также выведены из сферы применения Закона.

Справочно-информационные материалы представляют собой совокупность упорядоченных сведений по отдельной тематике, зафиксированных на материальном носителе. Это могут быть статистические, сводные или регулярно видоизменяющиеся полезные данные, основанные на количественных и качественных показателях отдельных явлений, объектов. Например, пресс-релиз является справочно-информационным материалом, но никак не рекламой.

Аналитические материалы — это сведения, зафиксированные на материальном носителе и состоящие из описания (объяснения, выводы) какого-либо явления, процесса путем применения логических приемов.

К аналитическим материалам могут быть отнесены обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний.

Например, маркетинговая статья об исследовании какого-либо сегмента рынка, размешенная в печатном издании, не будет являться рекламой, так как в ней будет представлен анализ с использованием сравнительных, ценовых и иных характеристик товара, указаний на структуру, ценовую стратегию и политику продаж.

Из сферы действия Закона выведены и сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой.

В соответствии со статьей 35 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» редакции средств массовой информации, учредителями (соучредителями) которых являются государственные органы, обязаны публиковать по требованию этих органов их официальные сообщения в порядке, регулируемом уставом редакции или заменяющим его договором, а равно иные материалы, публикация которых в данных средствах массовой информации предусмотрена законодательством Российской Федерации. Государственные средства массовой информации обязаны публиковать сообщения и материалы федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Федеральным законом «О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации».

Согласно части 3 статьи 15 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещается совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора.

Учитывая изложенные нормы, представляется возможным сделать вывод, что рекламный характер информации недопустим для сообщений государственных и муниципальных структур.

Объявления физических и юридических лиц. не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, также не являются предметом ведения комментируемого Закона.

Статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51 -ФЗ раскрывает понятие предпринимательской деятельности. Это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Ключевым словосочетанием в данном контексте является «систематическое извлечение прибыли», т.е. объявление физического или юридического лица, направленное на систематическое извлечение прибыли, например: «Лечение зубов. Недорого. Круглосуточно. Тел. 555-555-555», будет являться рекламой. А объявление: «Продам срочно автомобиль ВАЗ-2112. Артем. Тел 555-555-555» не будет являться рекламой, так как данная услуга является разовой и деятельность физического лица не направлена на систематическое извлечение прибыли.

В соответствии с пунктами 7 и 8 части 2 статьи 2 комментируемого Закона названный Закон не распространяется на информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке, а также на любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару.

По смыслу указанных норм рекламой не является помещенная на товаре или его упаковке информация о самом товаре, его потребительских свойствах, изготовителе или продавце (импортере или экспортере) товара, средствах их индивидуализации, а также любая иная информация независимо от манеры ее исполнения. Исключением из правила является информация, относящаяся к другому товару, если она отвечает легальному определению рекламы.

Так, нанесенная на этикетку (упаковку) водки «Смирновъ. Столовое вино № 1» информация следующего содержания: «Водка «Смирновъ. Столовое вино № 1» — это бережно сохраненные рецепты производства, доведенные до совершенства благодаря современным технологиям... В России водку выпускали многие, но именно «Смирновъ» получил мировое признание, будучи отмеченным не только многочисленными наградами на отечественных и международных выставках, но и всенародной любовью» или информация, содержащаяся на этикетке водки «Beluga»: «Благородная русская водка «Белуга» производится но старинным рецептам из прекрасного зернового спирта и кристально чистой воды сибирских источников. Эти натуральные компоненты проходят троекратную очистку. Приготовленный с любовью напиток обладает уникальным вкусом и мягким ароматом. Этот напиток называется «Белуга». Рекомендуется употребление с икрой», не может рассматриваться в качестве рекламы, и на нее не распространяется Федеральный закон «О рекламе».

В соответствии с пунктом 9 части 2 статьи 2 комментируемого Закона данный Закон не распространяется на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

Положения, закрепленные данной нормой, не подлежат применению в случаях, когда такое произведение науки, литературы или искусства создано исключительно или преимущественно в рекламных целях.

В соответствии с частью 4 статьи 2 комментируемого Закона специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Положения данной нормы подлежат применению к рекламе средств индивидуализации товаров, средств индивидуализации их изготовителей, средств индивидуализации их продавцов.