Обязательственное право зарубежных стран

Наряду с вещным правом, регулирующим имущественные правоотношении в статике, во всех правовых системах существует институт обязательственного права, регулирующий имущественные правоотношении в динамике.

Обязательственное право — это система норм, регулирующих отношения между лицами. В рамках обязательственного правоотношения одно лицо (кредитор) имеет право требовать от другого лица (должника) совершения определенных правовых действий или воздержания от таких действий. Объектом обязательственных правоотношений является любой оборотоспособный по закону объект (как материальный, так и нематериальный).

Несмотря на все свое многообразие, все обязательства обладают определенной юридической общностью. Можно выделить следующие признаки обязательственных прав: 1) они регулируют имущественные правоотношения в динамике (в отличие от вещного права, регулирующего имущественные права в статике); 2) число обязательственных правоотношений стремится к бесконечности (в отличие от вещного права, в котором число вещных прав конечно; 3) обязательственные правоотношения имеют относительный характер, так как они возникают только между лицами, непосредственно связанными данными правоотношениями (в то время как вещные правоотношения имеют абсолютный характер). Таким образом, обязательственные права обладают строго личным характером, потому что это всегда правоотношения между определенными лицами — кредитором и должником, отношения относительно друг друга; 4) обязательства имеют срочный характер, т.е. действуют определенное время, более того, они изначально рассчитаны на прекращение отношения, нужно только определить этот срок; 5) объектом обязательственного права является действие. Целью этого действия может быть передача какой-то вещи. Однако вещь может быть и не передана (и тогда вещное право не возникнет), но обязательственное право уже существует и. следовательно, можно требовать совершения действия по передаче вещи или компенсации за невыполненное обязательство.

Обязательственные права очень разнообразны. Все они играют важную роль в регулировании экономических отношений. Роль эта заключается в опосредовании перемещения имущественных ценностей, в оформлении товарооборота. Можно сказать, что с помощью институтов договорного и деликтного права осуществляется косвенное регулирование экономики.

Институт обязательственного права в континентальной правовой системе основывается (в главных своих чертах) на принципах и правовых конструкциях, разработанных римскими юристами.

Обязательство — это правоотношение, при котором одно лицо (должник) обязуется совершить действия в интересах другого лица, и соответственно последний (кредитор) получает право требовать от первого лица совершения лих действий. Еще древние юристы отмечали, что кредитором называют не только того, кто дал кому-то взаймы, но любого, кто может требовать что-либо передать, сделать, предоставить.

В любом обязательственном правоотношении мы всегда можем найти того, кто должен что-то совершить в пользу другого и которого условно называют должник, и того, кто имеет право требовать совершения действий, — кредитора. Основания, в силу которых у одного лица появляется обязанность совершить действия в пользу другого, могут быть самыми разными: договор, причинение вреда, неосновательное обогащение и т.и.

Изначально считалось, что именно в силу личного, относительного характера обязательства права требования и обязанности нельзя было никому передавать (только после смерти лица в силу универсального правопреемства его долги и права переходили наследникам). Во времена расцвета римского права появились механизмы прижизненной передачи прав и долгов: цессия и новация.

Наиболее разработанное учение об обязательствах содержится в германском законодательстве (в ГГУ). В соответствии с § 241 ГГУ на основании обязательства кредитор вправе требовать от должника совершения определенного действия. Исполнение может заключаться и в воздержании от действий. В праве остальных изучаемых стран (Швейцария, Франция, англо-американское право) нет формального юридического определения обязательства и не раскрывается его содержание. Обычно указываются основания возникновения обязательств и их классификация. В ФГК имеется определение договора, но договор — это всего лишь одна из разновидностей обязательств. Англо-американское право в вопросе об обязательствах использует французскую и германскую доктрину.

Классификация обязательств

Традиционно все обязательства классифицируются по основаниям их возникновения, которые условно называют договорными и внедоговорными. Во французском и германском законодательствах содержится более подробная классификация.

Французское законодательство выделяет следующие четыре основания возникновения обязательств:

договор (ст. 1101 ФГК) — главное основание;
квазидоговор, неосновательное обогащение, ведение чужого дела без поручения;
деликт и квазиделикт;
нормы закона (ст. 1270).

Германское законодательство называет следующие основания:

сделка (а это ведь не только договор, но и односторонняя сделка);
деликт;
неосновательное обогащение (§ 812—S22);
ведение чужих дел без поручения.

Нормы закона как основание возникновения обязательства в ГГУ нет, но в доктрине и судебной практике признается.

Очевидно, что третье и четвертое основания есть не что иное, как квазидоговор, и по сути совпадают с основаниями, перечисленными во ФГК. Однако формальное неупоминание квазиделикта в исчерпывающем перечне может привести к непризнанию правоотношения, возникшего из квазилеликта.

В англо-американском праве не существует системной классификации обязательств. Это связано с тем, что в этой правовой системе отсутствует законодательство, регулирующие общие принципы классификации оснований возникновения обязательств, на практике используется следующая классификация обязательств по основанию их возникновения: 1) договор; 2) деликт; 3) квазидоговор; 3) другие основания.

Другая классификация обязательств — по количеству участников или в зависимости от множественности лиц¹Не путать понятия «лицо» и «сторона» в обязательстве. Допустим, в обязательстве две стороны: А и В. На стороне А может быть несколько лиц (А, А’, А"), и в зависимости от того, какое это обязательство. А, А’, А" могут по-разному отвечать перед общим кредитором и друг перед другом. в обязательстве. Практически это напрямую связано с вопросом об ответственности. Под множественностью лиц в обязательстве понимается такая ситуация, когда на стороне должника несколько лиц должны исполнить обязательство, а на стороне кредитора несколько лиц имеют право требовать исполнения обязательства.

Романо-германская правовая система в зависимости от множественности лиц выделяет следующие виды обязательств.

солидарные обязательства, т.е. такие обязательства, в рамках которых каждый из нескольких кредиторов имеет право требовать от каждого должника (при их множественности) полного исполнения обязательств. Должник, исполнивший одному из кредиторов (или исполнение одним должником), прекращает обязательство. Солидарные обязательства делятся на:
- активные (солидарность на стороне кредиторов);
- пассивные (солидарность на стороне должников);
долевые обязательства: каждый должник при их множественности несет ответственность перед кредитором только в размерах своей доли, а кредиторы и случае их множественности имеют право потребовать от должника исполнения в пределах доли, принадлежащей каждому кредитору;
совместные: в их рамках несколько кредиторов могут предъявить требования к должнику только все вместе, а кредитор может потребовать исполнения только сразу от всех должников. Наиболее разработано регулирование совместных обязательств в праве Германии и Швейцарии.

В отношении торговых сделок, где хотя бы одной стороной является коммерсант, в дуалистических странах действует презумпция солидарной ответственности. Следовательно, иной вид ответственности должен быть оговорен в договоре.

В англо-американском праве существуют следующие виды множественности лиц в обязательствах:

должники обязываются совместно — требование можно предъявить только ко всем должникам вместе, и даже если фактически по обязательству ответит только один из них, суд освободит от ответственности всех;
должники обязываются порознь — схоже с долевой ответственностью в континентальном праве, но хотя требование предъявляется к каждому должнику отдельно, он отвечает по обязательствам всех должников в полном объеме. Если же его доли не хватает, то требование предъявляется к остальным должникам по очереди;
должники обязываются и совместно, и порознь: выбор способа предъявления иска зависит от кредитора.

Соответственно кредиторы тоже могут выступать:

совместно, т.е. кредиторы выступают вместе как один, и требования нужно предъявлять ото всех сразу;
раздельно — каждый кредитор выступает от себя.

Кроме названных выше в зарубежном частном праве имеются и другие классификации обязательств:

обязательства делимые и неделимые;
обязательства по передаче индивидуально-определенных вещей и вещей, определяемых родовыми признаками;
обязательства с позитивным и негативным содержанием;
обязательства альтернативные и факультативные.

В США ЕТК предусматривает в качестве отдельного вида обязательства подчиненные обязательства. Их примером может быть такое обязательство, когда кредитор получает право на получение платежа по обязательству путем заключения соглашения как с обязанным лицом, так и с другим кредитором обязанного лица. Такая же правовая модель предусмотрена и новым реформированным вариантом ГГУ.

Особое место в обязательственном праве занимают денежные обязательства, т.е. такие обязательства, в силу которых должник обязан передать в собственность кредитору денежные знаки в определенной или определимой сумме. Денежные знаки передаются в определенной сумме в том случае, когда размер обязательства точно определен в момент его возникновения, например 500 евро. Денежные знаки передаются в определимой сумме, когда в момент возникновения обязательства его размер точно не определен, но известен способ его исчисления (например, по рыночным ценам на определенный момент времени).

Специфика денежных обязательств определяется спецификой денег как объекта гражданских правоотношений. Особенность денег заключается в том, что они могут изменять свою стоимость в течение существования обязательств, например, в силу девальвации или ревальвации денежной единицы. В связи с этим возникает проблема, как исполнить денежное обязательство: по его номинальной стоимости или по «покупательной способности» денег. Общепризнанным принципом, регулирующим данный вопрос (в течение последних 300 лет), является принцип номинализма. В соответствии с этим принципом должник при любых изменениях покупательных способностей денежной единицы обязан заплатить номинальную сумму долга, а кредитор обязан принять такой платеж.

В настоящее время принцип номинализма является диспозитивным, т.е. стороны могут применять в некоторых случаях определенные правовые средства в целях защиты от обесценения волют. Эти средства именуются защитными оговорками. Если такого рода оговорки включены в договор, то обязательство исполняется уже с учетом изменения покупательной способности денег.

Замена лиц в обязательстве. (В ГК РФ данный институт урегулирован в главе 24.) Возможность заменить себя (кредитора или должника) в обязательстве при жизни имеет большое практическое значение. Если обновляется сторона в обязательстве, то формально тот же самый договор заключается с новым лицом и возникает формально новое обязательство, а старое, таким образом, прекращается. Например, договор был заключен первоначально между А и В, затем В потерял интерес к договору и нашел вместо себя С, после чего заключается договор между А и С. Если В был должником по договору, то новация допускается только при условии согласия кредитора (А); если В был кредитором, то согласие А (должника) не требуется.

Такая процедура замены стороны договора называется новация и технически довольно сложна. Поэтому для замены кредитора еще в древности стали использовать другой правовой институт — цессию. Цессия означает договор, который заключается между кредитором (цедентом) главного обязательства и третьим лицом — новым кредитором (цессионарием) в целях передачи последнему права требования по главному обязательству.

Договор цессии может быть как возмездным, так и безвозмездным. В ряде стран, например во Франции, закон допускает цессию применительно к договору купли-продажи, однако судебная практика распространила это положение и на другие сделки. В англо-американском праве институт цессии связан с правом справедливости. Общее право долгое время допускало лишь представление интересов кредитора в судебном процессе или в виде предъявления требования от имени кредитора (при наличии соответствующих полномочий). Принятие Закона 1925 г. «О собственности» легализовало эту возможность.

Форма цессии регулируется законом. Так, французский закон требует соблюдения при цессии той же формы, в которую облачено главное обязательство, а согласно Швейцарскому обязательственному закону (ШОЗ) цессия должна быть письменной, в противном случае будет признана недействительной.

Соглашение о цессии относится к консенсуальным договорам. В отношении же третьих лиц, в том числе и должника, цессия становится действительной с момента уведомления должника. Извещение должника имеет не только юридическое, но и практическое значение. С этого момента он должен исполнить обязательство цессионарию (ст. 1690 ФГК. § 410 ГГУ, ст. 167 ШОЗ). По общему правилу к цессионарию переходят и все обеспечения.

Что же касается должника, то его можно заменить с помощью института перевода долга (делегация по французскому праву). Перевод долга происходит путем заключения договора между кредитором и новым должником либо между старым и новым должником. В последнем случае необходимо получить согласие кредитора. По сути, имеет место новация — обновление договора. При этом новый должник вправе предоставить кредитору те же возражения, что были у прежнего кредитора.

Во французском праве для тех же целей используется делегация, которая известна двух видов: полная и неполная. Полная делегация в смысле новации (прекращение договора) наступает тогда, когда кредитор сделает специальное заявление об освобождении прежнего должника. В противном случае прежний должник остается формально обязанным перед кредитором до полного исполнения обязательства, т.е. превращается как бы в субсидиарного должника.

Формально делегация отличается от перевода долга тем, что новый должник не может противопоставлять какие-либо возражения кредитору, основанные на старом обязательстве.

В англо-американском праве перевод долга можно осуществить только в форме новации.

Очевидно, замена стороны допускается только при условии, что обязательство не является сугубо личным.

Исполнение обязательства наиболее простое и нормальное, естественное, основание прекращения обязательства. Однако не всякое исполнение, а только надлежащее прекращает обязательство. Ненадлежащее исполнение обязательства течет за собой возникновение нового обязательства — по его исполнению надлежащим образом и негативные последствия для должника.

Что же является надлежащим исполнением? Все системы права исходят из того, что надлежащее исполнение это такое исполнение, при котором цель обязательства достигнута. Критерии надлежащего исполнения устанавливаются диспозитивными нормами закона.

При оценке того, как исполнено обязательство по договору, большое значение имеет толкование самого договора, а значит, возрастает роль суда в качестве толкователя договора. Задача толкования — установить подлинные намерения сторон. Ради этого суды могут и не придерживаться строго буквы закона (В праве это называется «толкование исходя из понимания добросовестности и разумности».) Если вопрос в договоре урегулирован недостаточно ясно, то возникает проблема восполнения пробелов в договоре. Именно суды уполномочены восполнять пробелы в договоре. При этом во Франции (впрочем, как и в Германии, и в других странах) суды прибегают к помощи таких абстрактных критериев, как «добрые нравы», «разумность», «доверие», «добрые обычаи».

Суды общего права при толковании обязательства исходят из того, что условия мот быть прямо выраженные, предполагаемые и подразумеваемые.

Суды всех систем исходят ил того, что обязательство должно быть выполнено должным обратом, а именно: лицом управомоченным лицу управомоченному, в определенном месте и в определенный срок, определенным обратом. Следует отметить, что исполнить обязательство может не лично должник, а любое уполномоченное на то лицо (та исключением тех обязательств, которые имеют сугубо личный характер). То же относится и к кредитору.

Место исполнения. Если оно не указано в самом договоре, то по континентальному праву таковым считается место жительства должника или местонахождение его основного предприятия; исключение делается для денежных обязательств, для которых надлежащим местом исполнения будет, если иное не предусмотрено договором, место жительства кредитора; по англо-американскому праву, наоборот, таковым считается место жительства кредитора, за исключением договоров продажи товаров, по которым местом исполнения обязательства считается место жительства продавца (Единообразный закон о продаже товаров и соответствующий раздел ЕТК США).

Срок исполнения. Если он не указан в договоре и невозможно определить его из содержания договора, то по континентальному праву должник может произвести немедленное исполнение, а кредитор может его потребовать. Каждая сторона обязательства должна быть готова к такому исполнению; по англо-американскому праву, если срок не указан в договоре, исполнение должно быть произведено в «разумный срок». Очевидно, длительность «разумного срока» зависит от конкретных обстоятельств дела. При том следует отметить, что по английскому праву срок не относится к существенным условиям договора, если только суд не признает обратное. В англо-американском праве если срок исполнения обязательства не указан, то исполнение должно быть произведено в течение разумного срока с момента возникновения обязательства. Разумный срок определяется в каждом отдельном случае исходя из обстоятельств дела.

Страны романо-германской правовой семьи буквально реципировали положения древнеримского права о признания должника в просрочке только после напоминания ему, независимо от того, указан срок в договоре или нет. И только если стороны прямо договорились о том, что напоминание не нужно (ст. 1139 ФГК), или в самом договоре указано обстоятельство (например, свадьба), к которому обязательство должно быть выполнено, напоминание не требуется. Право Германии и Швейцарии не требует напоминания, если в договоре прямо установлен календарный срок исполнения.

Досрочное исполнение, просрочка исполнения, исполнение по частям — все это является с точки зрения формального права ненадлежащим исполнением со всеми вытекающими отсюда негативными последствиями.

Существует два вида просрочки:

просрочка должника;
просрочка кредитора.

Для признания просрочки должника недостаточно фактического опоздания в исполнении обязательства. Если характер обязательства не требовал исполнения обязательства к определенному сроку (ко дню рождения, например), то для признания должника в просрочке необходимо напоминание со стороны кредитора. Ответственность за просрочку устанавливается обычно в виде штрафа или пени за каждый день просрочки. Кроме того, должник в просрочке отвечает и за случай (строгая ответственность).

Досрочное исполнение обязательства допускается всеми системами права. Если срок установлен в интересах кредитора, то досрочное исполнение возможно только с согласия кредитора; если в интересах должника, то он может исполнить обязательство досрочно и без получения согласия на то кредитора.

Понятие «просрочка кредитора» связано с принятием исполнения обязательства. Если кредитор не принимает исполнения обязательства, его самого или его уполномоченного лица не оказалось в нужном месте в нужное время, то он сам будет считаться в просрочке. В зависимости от того, как к этому относиться, последствия для кредитора будут более или менее строгими.

По континентальному праву принятие обязательства кредитором не является его обязанностью (кроме договоров купли-продажи, по которым покупатель обязан принять товар от продавца). Соответственно кредитор не обязан возмещать причиненные своим отсутствием убытки, а только прямые расходы, понесенные вследствие этого должником. В случае неприсутствия кредитора должник может избавиться от вещи. Древнее право разрешало должнику даже выбросить ее. Современное западное право предусматривает, что в этом случае должник может депонировать (отсюда французское депонирование долга) предмет своего долга, может продать его с публичных торгов (Германия, Швейцария). Расходы по организации торгов и депонированию ложатся на кредитора.

По англо-американскому праву отсутствие кредитора в должном месте в должное время рассматривается как необоснованный отказ кредитора от обязательства, что означает нарушение обязательства, которое, в свою очередь, даст должнику право требовать возмещения не только расходов, но и убытков. Английское право исходит из того, что должник обязан предложить исполнение, при том судебная практика выработала ряд правил, при соблюдении которых предложение исполнения считается надлежащим. Некоторые из этих правил получили формальное закрепление (например, ст. 2- 503 ЕТК США).

По качеству, способу и количеству исполнение обязательства должно полностью соответствовать условиям договора, это значит, что должник не вправе предоставить в качестве исполнения вещь даже более ценную или в большем количестве, чем это предусмотрено договором. И в том и в другом случае речь идет о ненадлежащем исполнении со всеми вытекающими отсюда последствиями. Если договор не предусматривает частичное исполнение (даже если вещь делима), то оно должно быть произведено полностью и в срок.

Последствия неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства. Несоответствие сроков, места, качества или количества исполнения указанным в договоре считается неисполнением, т.е. ненадлежащее исполнение приравнивается к неисполнению обязательства. За неисполнение обязательства для неисправной стороны всегда наступают неблагоприятные юридические последствия, которые выражаются в применении к нему мер принуждения со стороны государства в лице правоприменительных органов. Принуждение сводится к двум вариантам и зависимости от системы права:

либо исполнить обязательство в натуре;
либо уплатить денежную компенсацию.

В случае просрочки дополнительно к исполнению можно потребовать возмещение убытков за просрочку.

Наиболее категорично принцип исполнения обязательства в натуре закреплен в германском законодательстве: исполнение в натуре является «предпочтительным и нормальным». Французское законодательство считает исполнение в натуре предпочтительным и обязательным в отношении тех обязательств, содержанием которых является передача вещи. Так, если должник, например, должен был продать шкаф из своего гарнитура, а потом передумал, то он должен купить другой такой же шкаф и передать его кредитору или кредитор может купить шкаф сам, но за счет должника. Другими словами, исполнением в натуре будет считаться приобретение вещи самим кредитором за счет должника, когда вещь у должника изъять невозможно. Кроме того, французское законодательство (ст. 1143 ФГК) предоставляет кредитору право требовать от должника уничтожения того, что сделано в нарушение обязательства.

Континентальное право допускает денежную компенсацию, но в строго ограниченных случаях и только по инициативе кредитора. Кроме того, кредитор, желающий получить денежную компенсацию, должен сначала установить дополнительный срок для исполнения в натуре и лишь по его истечении может требовать денежную компенсацию. Суд по своему усмотрению не может заменить исполнение в натуре денежной компенсацией.

Кроме того, по германскому праву должник может быть освобожден от исполнения в натуре в обмен на денежную компенсацию в силу следующих причин:

если исполнение в натуре является невозможным или недостаточным для полного возмещения кредитору;
исполнение в натуре сопряжено с непропорционально большими расходами для должника;
исполнение в натуре связано с вторжением в сферу сугубо личным отношений должника;
исполнение в натуре связано с принуждением должника к какой-либо творческой деятельности.

Западное законодательство предусматривает целый ряд мер косвенного принуждения должника к исполнению в натуре: например, неустойка, залог, задаток. Помимо того, судебная практика, в частности французская, с XIX в. применяет особый вид штрафа за каждый день промедления исполнения судебного решения, причем сумма штрафа устанавливается судом, размер его может возрастать и он никак не связан с реальным ущербом. В результате затягивающий исполнение должник может оказаться вынужденным заплатить значительно большую сумму, чем само обязательство. С 1972 г. это правило стало нормой закона.

В англо-американском праве предпочтение отдается денежной компенсации, хотя понятие «исполнение в натуре» также известно английским судам из прецедентов права справедливости. Это выражается в том, что для суда не имеет значения, было ли предусмотрено исполнение в натуре в договоре или нет. Даже если такое исполнение было оговорено в договоре, суд тем не менее вынесет решение об уплате денежной компенсации. Но в то же время суды лорда-канцлера всегда выносили решение об исполнении в натуре в двух формах: 1) в форме specific performance, когда должник присуждался к исполнению какого-то определенного действия, и 2) в форме injunction, когда должнику запрещалось совершение какого-то действия. Обе формы продолжают использоваться в судебной практике.

Суды общего права всегда присуждали денежную компенсацию. Однако в настоящее время исполнение в натуре применяется как экстраординарное средство по усмотрению суда в случае, если денежная компенсация не признается адекватным средством. Но в то же время нельм требовать исполнения в натуре но договорам без встречного удовлетворения или с неэквивалентным встречным удовлетворением, а также не допускается исполнение в натуре, когда присутствует вина потерпевшей стороны (кредитора).

В соответствии с Законом 1893 г. «О продаже товаров» в англо- американской судебной практике исполнение в натуре всегда применяется в договорах купли-продажи недвижимости или какой-то уникальной движимости.

Развитие науки и техники, связанные с ним новые процессы в экономике, товарообороте, инфляция и возрастающее регулирующее воздействие государства на экономику вносят свои коррективы и в этот вопрос. Отход от классических принципов в англо-американской практике привел к тому, что решение об исполнении в натуре может быть вынесено и «при других надлежащих обстоятельствах» (ст. 2-116 ЕТК США). В США понятие «уникальность» трактуется очень широко: вещь считается уникальной, если ее нельзя приобрести на доступном рынке. С помощью решения о specific performance американские суды обязывают нанимателя восстановить уволенного в нарушение коллективного договора или закона работника.

Ответственность неисправного должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства включает также обязанность возместить убытки (чисто гражданско-правовая санкция имущественного характера). Цель одна защитить слабую сторону (кредитора), однако если в континентальном праве требование возместить убытки рассматривается как вторичное обязательство, то в англо-американском праве это основное средство защиты.

В основе института ответственности лежит принцип наиболее полной компенсации, смысл которого состоит в том, что кредитор не должен материально пострадать из-за ненадлежащего поведения должника. Другими словами, должник обязан возместить все потери кредитора. Сюда будет включен не только положительный ущерб, но и упущенная выгода. Возмещение должно быть наиболее полным. Но, с другой стороны, этот же принцип защищает и интересы должника, выступает неким ограничителем: нельзя потребовать от него больше, чем потеряно. Если в ходе судебного разбирательства выяснится этот факт, то суд уменьшит размер ответственности. Кроме того, суд учтет поведение самого потерпевшего, что кредитор сэкономил в результате неисполнения договора (например, отпала необходимость хранения товара), предпринял ли он меры для уменьшения своих потерь.

Время доказывания понесенных убытков лежит на истце, при этом действует презумпция вины (в отличие от уголовного права). Следует также помнить, что цель гражданско-правовой ответственности — не наказание должника, а компенсация потерь кредитора.

По всем правовым системам со времен древнеримского права возмещению подлежат только прямые (но не косвенные) убытки. По способу исчисления принято делить убытки на конкретные (действительные убытки, которые одна из сторон понесла в результате нарушения договора контрагентом) и абстрактные (разница между договорной и рыночной, биржевой, ценой на товар).

Различают компенсаторные убытки (взыскиваются та неисполнение обязательства, заменяют исполнение, поэтому нельзя требовать одновременно уплаты компенсаторных убытков и исполнения обязательства) и мораторные (взыскиваются та просрочку исполнения; подлежат уплате, даже если должник, хотя и с опозданием, все же исполнил обязательство).

Американская судебная практика знает штрафные убытки — присуждаются в пользу потерпевшей стороны в случае умышленного нарушения обязательства; как правило, превышают положительный ущерб, так как имеют целью наказать неисправного должника, а не компенсировать кредитора. Кроме того, особенностью англо-американского права является дифференциация убытков на предвидимые и не прел видимые. В связи с этим право кредитора на возмещение убытков ограничивается пределами того, что можно было прети деть при заключении договора.

В англо-американском праве существуют номинальные убытки (nominal damage) — должнику присуждается выплатить. Например, 1 долл., с целью только признать факт его вины, а не во уместить ущерб, так как ущерба реального не было.

Особого внимания заслуживает рассмотрение морального ущерба в результате ненадлежащего исполнения обязательств. Это связано с тем, что по общему правилу неисполнение договорного обязательства ил счет обязанность по возмещению только материального ущерба. Что касается морального, т.е. нематериального ущерба то его возмещение возможно, прежде всего, по деликтным обязательствам, а также в тех случаях, когда нарушение договора потекло телесные повреждения истца или причинило вред его здоровью. Наряду с этим современной тенденцией является присуждение морального ущерба по договорам оказания услуг потребительского характера (например, туристические, гостиничные услуги). Все возрастающее значение приобретает также практика возмещение ущерба деловой репутации кредитора вследствие нарушения договора.

По общему правилу одного только факта неисполнения обязательства недостаточно для наступления ответственности должника. В странах континентального права обязательной предпосылкой договорной ответственности является вина должника. При этом вина должника презюмируется. Таким образом, гражданско-правовая ответственность базируется на иной презумпции, чем уголовно-правовая ответственность: лицо считается виновным, пока не будет доказано обратное. Это прямо закреплено в гражданских кодексах изучаемых стран. Вина является необходимым условием наступления юридической ответственности. Однако ни один современный закон не дает определения вины, а указывает формы ее проявления: умысел, неосторожность, небрежность. В западном законодательстве часто встречаются такие понятия, как «разумность», «заботливость», «порядочность», «добрые нравы». Очевидно, что такие абстрактные, «каучуковые» критерии дают широкие возможности судам для толкования

Для освобождения должника от ответственности он должен доказать отсутствие своей вины. Законодательство всех западных стран разрешает включать в договор условия, при наступлении которых стороны освобождаются от ответственности, кроме, конечно, случаев умышленного причинения вреда или грубой неосторожности. К обстоятельствам, освобождающим должника от ответственности в континентальном праве, относятся: форс-мажор (непреодолимая сила) и случай. Легального определения их не существует. Наиболее тщательным образом ли понятия разработаны в германском законодательстве и сводятся к перечислению отличительных признаков:

случай — то, что не зависит от воли должника, находится вне его контроля;
форс-мажор — обстоятельство, имеющее внешний и редкий характер по отношению к должнику, его невозможно предотвратить (даже если можно предвидеть).

ФГК указанного разграничения не проводит и квалифицирует оба вышеприведенных понятия как синонимы. В англо-американском праве невозможность исполнения обязательства регулируется на основе доктрины тщетности (аналог европейского форс-мажора), характеристика которой дана далее.

Очевидно, война, забастовка и т.п. не являются форс-мажорными обстоятельствами, так как их можно предвидеть и даже предотвратить. Но их последствия (например, разрушения в результате бомбежки) рассматриваются и судебной практике как форс-мажор.

Западное законодательство исходит из того, что должник, в принципе, должен исполнить обязательство. И только такие чрезвычайные обстоятельства, которые абсолютно лишают его возможности сделать это, освобождают его от ответственности. Если же обстоятельства лишь затрудняют исполнение, обязательство все равно должно быть исполнено. В этом проявляется один из основополагающих принципов частного права — принцип «договоры должны соблюдаться» или принцип «святости договора» (pacta servanda sunt).

Этот принцип имеет историческое происхождение еще с древнеримских времен, когда пакты были разновидностью договора, но не признавались контрактами и. значит, не имели судебной защиты.

С развитием торговою оборота, с появлением различных ситуаций непредвиденного характера все больше и больше этот принцип в континентальном праве вытесняется другим, а именно оговоркой о неизменности обстоятельств. В соответствии с этим учением стороны могут отказаться от договора при существенном изменении обстоятельств (clausula rebus sic stantibus), под последним понимается такое изменение обстоятельств (из неизменности которых стороны исходили, заключая договор), при котором стороны вообще бы не заключили данный договор или заключили бы его на иных условиях. Появившись после Первой мировой войны (как реакция на экономическую разруху и гиперинфляцию) сначала в практике французских и германских судов, эта доктрина и в настоящее время широко используется для регулирования освобождения от договорной ответственности. Более того, во Франции и Германии даже были приняты поправки к гражданским и торговым кодексам, суть которых сводилась к тому, что «стороны имеют право учитывать экономическую обстановку» (ст. 1244 ФГК), способную повлиять на исполнение договорных условий.

В англо-американском праве регулирование договорной ответственности традиционно основывалось на принципе абсолютной договорной ответственности.

Принцип абсолютной договорной ответственности, сложившийся еще в XVII в. в судах общего права, не допускал освобождения должника от исполнения обязательства ни при каких обстоятельствах. Это логически вытекало из понятия договора и теории обязательства: должник гарантирует не реальное исполнение договорного обязательства, а денежную компенсацию. Однако договор может содержать условия, при наступлении которых должник освобождается от данного им обещания. После Первой мировой войны судьи все чаще стали трактовать невозможность исполнения договора существенными изменениями в экономической обстановке, т.е. появлением обстоятельств, в результате которых должник теряет всякий интерес к исполнению договора и договор для должника становился тщетным, бессмысленным (прежде всего, по причине гиперинфляции). Это может относиться и к кредитору. Само понятие «тщетность» (frustration) очень расплывчато, формально-юридического определения не существует, но из доктрины можно вынести некоторые критерии тщетности: какие-то радикальные изменения обстоятельств после заключения договора, вследствие которых стороны теряют к нему интерес, исчезает сама основа договора. В этом случае стороны освобождаются от исполнения заключенного договора, так как его формальное исполнение будет по существу означать исполнение уже другого договора, который стороны не заключали. Например, исполнение договора купли-продажи товаров в условиях гиперинфляции (т.е. полного обесценения денег) означало бы исполнение договора дарения.

По общему праву, как известно, в любой момент сторона может отказаться от договора, уплатив за это денежную компенсацию. В современной практике (особенно американской) часто прибегают к этой уловке для того, чтобы заключить контракт с лицом, предлагающим более выгодные условия, т.е. проще выплатить денежную компенсацию и считать себя свободным от всех обязательств. Это получило название «эффективное нарушение договора».

Последствием признания договора тщетным и, следовательно, прекращением действия договора в романо-германском праве всегда была (с древнеримских времен) реституция односторонняя и двусторонняя, т.е. возврат должника и кредитора в первоначальное состояние, а именно в состояние до вступления в договорные отношения. Следовательно, стороны возвращают друг другу все, что они уже успели получить друг от друга в качестве исполнения по договору.

В англо-американском праве, исходя из принципа абсолютной договорной ответственности, реституция долгое время не допускалась, так как считалось, что договор если и прекращается, то на будущее время. И лишь с принятием в 1943 г. Frustrated Contract Act (Закон о тщетности договора) ситуация изменилась: стала допускаться реституция.

В то же время особенностью современной правовой практики является тенденция к сохранению обязательства даже в том случае, когда стороны или сторона имеют право прекратить договор в силу его фрустрации. Данная тенденция объясняется постоянным возрастанием стоимости и сложности долгосрочных договоров. В связи с этим прекращение таких договоров даже при наличии правовых оснований для этого не соответствует интересам сторон. В результате контрагенты по договору стати вносить в договоры специальные положения, которые регулируют их правоотношения при возникновении непредвиденных и существенных затруднений для исполнения договорных обязательств. Такие специальные положения получили название «Оговорки о непредвиденных затруднениях» («Hardship clause»). При наличии такой оговорки стороны обязуются не расторгать договор, а вступить в новые переговоры с целью изменить прежние условия договора для его адаптации к новой экономической конъюнктуре.

Способы обеспечения исполнения обязательств. Законодательство всех стран знает способы (меры воздействия), которые, с одной стороны, стимулируют должника к исполнению, а с другой стороны, гарантируют кредитору то, что обязательство будет исполнено (самим должником или третьим лицом).

В ЕТК США этому вопросу посвящен целый раздел — IX «Обеспечение сделок». Аналогичные разделы в ФГК, ГГУ, ШГК.

В целом по всем правовым системам существуют следующие способы обеспечения обязательств:

неустойка;
поручительство;
задаток;
залог.

Неустойка является одним из самых распространенных способов обеспечения обязательств.

Институт неустойки является спецификой континентального права.

По континентальному праву акцессорное (придаточное) соглашение о неустойке сводится к установлению в договоре определенной суммы (ценности), которая должна быть уплачена (передана) в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) должником своего обязательства. В связи с этим кредитор освобождается от обязанности доказывать реальный размер убытков, так как он имеет оговоренное в договоре право на получение фиксированной суммы неустойки. Соглашение о неустойке имеет правовую силу до тех пор, пока существует обязательство, исполнение которого она обеспечивает.

Возникает вопрос о стоимостном соотношении неустойки с действительными убытками. Традиционно судебная практика не допускала изменения суммы неустойки, даже если она существенно отличалась (в большую или меньшую сторону) от реальных убытков. Однако потребности торгового оборота вызвали необходимость внесения изменений в национальные гражданские кодексы (в частности, ФГК), которые предоставили суду право на изменение суммы неустойки, если она существенно отличается от действительных убытков.

Так, ФГК, ст. 1229, указывает: «Неустойка является возмещением за убытки, которые кредитор терпит вследствие неисполнения главного обязательства». Другими словами, если соглашение устанавливает определенную сумму неустойки, кредитор не вправе требовать большей суммы, даже если действительные убытки значительно превышают неустойку. Но ст. 1152 ФГК устанавливает, что суд вправе изменить сумму неустойки, если, по его мнению, она стишком высока или слишком мала.

Неустойка может быть штрафной, тогда она взыскивается сверх убытков, например за просрочку, по решению суда в качестве наказания должника. Штрафная неустойка известна праву Германии, Италии, Франции и др., в том числе англо-американскому праву, где применяется термин penalty.

Англо-американское право не знает термина «неустойка». Вместо него используется схожее по сути понятие «заранее исчисленные убытки» (liquidated damages). Объясняется это тем, что английское право исходит из того, что штраф является уголовно-правовой мерой, а не гражданско-правовым средством защиты.

По общему правилу в случае нарушения договорного обязательства штраф вообще невозможен, можно требовать только возмещения заранее исчисленных убытков, так как средства гражданско-правовой защиты могут иметь только компенсаторный характер. Возмещены, таким образом, будут только те убытки, которые можно было предвидеть и просчитать при заключении договора. Если договаривающиеся стороны не сделали этого, то за них это сделает судья методом предположения.

В соответствии со ст. 2-718 ЕТК США американские суды при исчислении убытков принимают во внимание не только ситуацию, существовавшую в момент заключения договора, но и ситуацию, которая существовала в период его исполнения. В связи с этим может возникнуть парадоксальная ситуация: возмещение кредитору заранее исчисленных убытков даже при отсутствии действительных убытков.

Следующий способ обеспечения обязательства поручительство. Устанавливается также в договорном порядке: между поручителем и кредитором заключается договор поручительства, в соответствии с которым поручитель обязуется исполнить обязательство за третье лицо (должника) в случае, если последний не в состоянии сам его исполнить. В большинстве стран поручительством может быть обеспечено только действительное требование, но в некоторых странах (например, Германия) также и будущие или условные обязательства. На практике такой договор может быть заключен и с самим должником в пользу кредитора — поручитель гарантирует должнику свою помощь, если сам должник окажется не в состоянии исполнить обязательство. Поручитель может поручиться за весь долг либо за какую-то его часть.

Поручительство даст кредитору больше гарантий получения исполнения обязательства на случай признания должника несостоятельным. Вместе с тем неустойка имеет ряд преимуществ, в частности, не нужно доказывать размер убытков. Однако в случае банкротства должника кредитор имеет мало шансов вообще получить исполнение, не говоря уже о неустойке. Поручительство на практике применяется гораздо шире, особенно в кредитно-денежных операциях.

В западном законодательстве существуют специальные нормы, регулирующие поручительство, которое также является акцессорным обязательством (существует до тех пор, пока существует основной долг — главное обязательство). В Германии, Англии, США требуется письменная форма этого соглашения. Исключение: в Германии для торгового поручительства письменная форма не обязательна.

Поручительство известно в двух видах:

простое (по российскому ГК — субсидиарное) — когда сначала требование предъявляется к должнику, а уже потом — к поручителю;
солидарное — порядок предъявления требования определяется кредитором; солидарное поручительство должно быть прямо указано в договоре, в противном случае оно рассматривается как простое.

В ФРГ для торговых сделок презюмируется солидарное поручительство. Во Франции солидарное поручительство презюмируется для вексельных обязательств (вексельный поручитель — авалист).

В англо-американском праве, наоборот, законом предусматривается солидарное поручительство для всех видов сделок, а если поручительство простое, то об этом следует указать в договоре.

Законодательство почти всех западных стран устанавливает солидарную ответственность нескольких поручителей по одному обязательству. Только в Швейцарии требуется специальная оговорка о солидарности нескольких поручителей.

В современном торговом обороте широко используются банковские гарантии. Банковские гарантии по своей правовой природе и функциям являются особым видом поручительства по исполнению должником денежных обязательств. В то же время банковская гарантия представляет собой специфический вид поручительства. Ее особенность заключается в следующем: 1) банковская гарантия — это самостоятельный и независимый от основного обязательства способ обеспечения исполнения этого обязательства (тогда как поручительство имеет акцессорный характер), поэтому соглашение о предоставлении банковской гарантии не зависит от действительности основного обязательства, обеспеченного этой гарантией; 2) банковская гарантия сохраняет свою правовую силу (является действительной) и при исчезновении обязательства, исполнение которого она обеспечивала; 3) банк, выдавший гарантию, должен произвести платеж по гарантии без предварительного предъявления требования об исполнении главному должнику по обеспечиваемой гарантией обязательству (так как банковская гарантия не является субсидиарным обязательством).

Еще один распространенный способ обеспечения обязательств — задаток, под которым понимается денежная сумма, передаваемая одной стороной (задаткодателем) при заключении договора другой стороне (задаткополучателю) в качестве гарантии того, что обязательство будет исполнено (чаще всего используется в договорах купли-продажи, подряда, имущественного найма). При этом задаток служит также доказательством заключения договора.

Задаток в основном используется для обеспечения исполнения обязательств в повседневных (бытовых) отношениях (сделки купли- продажи, договор трудового подряда и т.п.).

В случае неисполнения обязательства по вине стороны, давшей задаток, она теряет его. Если же договор не исполнен по вине стороны, получившей задаток, то она возвращает его, причем во Франции возвращает в двойном размере. Таким образом, по французскому праву задаток служит гарантией обеим сторонам. С другой стороны, сторона может дать задаток и не исполнить обязательства (она уже ответила тем, что передала сумму задатка кредитору). Таким образом, задаток траст роль отступного. Правда, по англо-американскому праву, а также по праву ряда стран романо-германской группы сохраняется возможность взыскать убытки, не покрытые задатком.

Залог как способ обеспечения исполнения обязательства является одним из самых древних и эффективных способов гарантировать кредитору или само исполнение, или его определенный эквивалент.

Основания прекращения обязательств в зарубежных правовых системах следующие:

исполнение обязательств надлежащим образом;
невозможность исполнения обязательств (обстоятельства форс-мажор);
зачет требований;
новация.

Исполнение обязательств является естественным основанием его прекращения. Как правило, большинство обязательств прекращается их надлежащим исполнением. Порядок надлежащего исполнения обязательств рассмотрен выше.

Невозможность исполнения обязательств (обстоятельства форс-мажор) как основание их прекращения также ранее рассмотрена в данной главе.

Для того чтобы наступило прекращение обязательств путем зачета, они (обязательства) должны быть:

взаимными, встречными (нельзя зачесть требования к третьим лицам);
однородными, соизмеримыми;
зрелыми по срокам исполнения.

Если обязательства равные, то прекращаются оба; если одно обязательство больше другого, то прекращается меньшее, а второе продолжает действовать, но в меньшем объеме.

В целях ускорения торгового оборота в ряде стран для прекращения обязательств в виде зачета даже не требуется заявления сторон (например, во Франции это происходит автоматически). В Германии для этого требуется заявление. В англо-американском праве зачет может быть произведен только по соглашению сторон либо в ходе гражданского процесса

Что касается определения момента прекращения обязательств посредством зачета, то таким моментом является возникновение юридических условий для предъявления требований к зачету (именно в том смысле говорится о зрелости требовании для зачета).

Термин «новация» известен всем системам права (пришел в чистом виде из древнеримского права), буквально означает обновление. Новация заключается в том, что прекращается старое обязательство путем установления нового обязательства, может быть произведена следующими тремя способами: 1) замена долга (установление нового долга с погашением прежнего); 2) замена должника; 3) замена кредитора. Таким образом, при помощи новации можно изменить правовую природу и основание обязательства, а каузальное обязательство превратить в абстрактное.

Если обновляется содержание, то между одними и теми же договаривающимися сторонами заключается новое соглашение, которое прекращает старое по обоюдному согласию, тем самым старое обязательство прекращается. Поскольку современное законодательство позволяет вносить изменения в условия договора по согласованию сторон без ограничений, то новировать договор нет нужды. Новация сохраняй свое значение и востребованность при изменении основания (causa) обязательства либо для замены стороны. Например, долг покупателя оформляется как договор займа.

Особой разновидностью новации в англо-американском праве является институт merger, когда не происходит никаких изменений ни в содержании договора, ни в сторонах, а меняется лишь форма договора — чаще всего вместо обычного договора оформляется договор «за печатью».

Что касается акцессорных обязательств (договора поручительства, залоговой сделки и т.п.), то они не переходят со старого обязательства на новое (в отличие от цессии), так как формально возникает новое обязательство.