Гражданское и торговое право зарубежных стран

Обычай и обыкновения как источники гражданского и торгового права зарубежных стран

Обычай придается источником права всеми правовыми системами. Однако его роль и место среди источников различаются в зависимости от страны даже в рамках одной правовой семьи. В отличие от обязательного и безукоризненного знания других норм права судья не обязан знать обычай, полому обязанность доказать существование и содержание обычая возлагается на сторону судебного процесса, которая на него ссылается. Но своей силе обычай равен закону, и, более того, если обычай действует на территории всей страны, он в принципе может отменить закон.

Во Франции и многих других романо-германских странах он постепенно теряет былое значение и все больше играет сегодня субсидиарную роль. Обычай сам по себе не имеет значения; он важен в той мере, в какой помогает восполнить пробелы в праве, найти справедливое решение. К обычаю суд прибегает тогда, когда закон умалчивает о каких-то вопросах (например, является ли данный знак подписью или можно ли ссылаться на обстоятельства такого-то рода), либо когда прямо отсылает к обычаю. Так, в соответствии со ст. 1135 и 1150 ФГК обычай дополняет закон в том случае, если в законе имеется отсылка к обычаю. Такой же подход законодателя в Австрии и Италии. В ряде случаев торговые обычаи могут противоречить нормах» торгового и гражданского права. В этом случае вместо нормы гражданского права будет применяться обычай.

А в Германии нет иерархии источников права, не исключено применение обычая против закона, так как, по мнению Конституционного суда ФРГ, сформулированного в решении 1973 г., обычай есть творение народа, а закон — группы людей.

Таким образом, обычай в германском праве признан источником права наряду с законом. Так, в соответствии со ст. 2 Вводного закона к ГТУ, «законом в смысле Гражданского уложения и настоящего Закона является всякая правовая норма». Условием существования обычая является его применение в судебной или административной практике.

В настоящее время в англо-американском праве обычай не имеет существенного практического значения. В определенной степени обычаи выполняют функции нормы права в пределах определенных местностей. Это связано с тем, что в англосаксонском праве обычай, как и закон, хотя бы однажды примененный в суде, трансформируется в судебный прецедент. Вместе с тем он продолжает оставаться источником права при условии, если имеет характер старинного обычая. Акт 1265 г. уточняет, что понимается под старинным; обычаи, существовавшие до 1189 г., когда появилось первое изложение английского обычного права.

В то же время с исторической точки зрения торговые обычаи оказали существенное влияние на становление системы общего права. Это связано с тем, что на ранних этапах развития общего права не было достаточно развитых норм договорного права для регулирования торговых отношений, что обусловливало применение обычая в торговом обороте для регулирования отдельных сделок. Именно на основе торговых обычаев возник целый ряд современных правовых институтов англо-американского права, как то: встречное удовлетворение, переводной вексель и др.

Спецификой США по вопросу о роли обычая является то, что для признания правила повеления обычаем не требуется столь длительного применения, как в Англии. Кроме того, в США обычаи делятся на общие, региональные и местные в зависимости от масштаба применения.

Обыкновения - это правила поведения, сложившиеся в определенной отрасли торговли на основе постоянного и единообразного их применения. Однако в отличие от обычаев они являются и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия.

В большинстве рассматриваемых национальных правовых систем торговые обыкновения признаются судами не в качестве правовых норм, а только как сложившаяся практика. В этой связи характерно определение торгового обыкновения, приведенного в п. 2 ст. 1-205 ЕТК США, где говорится, что торговое обыкновение — это любая практика или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, профессии или сфере деятельности имеет настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой.

Такая трактовка правовой сущности обыкновения определяет, что само существование и содержание обыкновения подлежат доказыванию, аналогично доказыванию фактов. В некоторых зарубежных странах торговые обыкновения сведены в определенные своды правил для определенных профессий.

В США торговое обыкновение применяется, как правило, для толкования слов и выражений, используемых сторонами в договоре, а также для дополнения письменных условий договора в том случае, если стороны по договору считают, что условия договора сформулированы окончательно при его заключении.

Наиболее известные и практически важные — это международные торговые обыкновения, систематизируемые в сборниках под названием «ИНКОТЕРМС», издаваемые Международной торговой палатой (Париж) с 1920 г. Последний из таких сборников был издан в 2010 г. (Инкотермс-2010) и содержит 13 международных торговых обыкновений. Эти обыкновения являются источником права только в том случае, если стороны по договору согласились подчинить свои правоотношения по контракту данному торговому обыкновению.

В англо-американском праве велико значение доктрины как вспомогательного источника права. Англичане считают, что разум — это жизнь права, и общее право есть не что иное, как разум. Но все же главным, всепоглощающим источником права в странах англосаксонской правовой семьи остается судебный прецедент.

В современном деловом обороте большое значение имеет так называемое формулярное право. Это типовые (стандартные) условия договоров, которые заранее вырабатываются как отдельными предпринимателями, так и национальными и международными организациями предпринимателей конкретной сферы деятельности, например в торговле определенными товарами (в частности, в биржевой торговле), предоставлении услуг. Использование формуляров в процессе заключения договоров в современных условиях приобрело самые широкие масштабы. Формуляры предлагаются контрагенту при проведении переговоров и для подписания документов, оформляющих их договорные отношения. Безусловно, применение формуляров значительно облегчает процесс заключения договоров, избавляя участников переговоров от необходимости согласовывать отдельно каждое условие.

Отношения, регулируемые такими формулярными договорами, которые весьма подробно регламентируют права и обязанности контрагентов по заключаемой сделке, таким образом, не только стали заменять собой общие нормы гражданских или торговых законов, но и создавать свою, порой практически исчерпывающую систему регулирования взаимоотношений между участниками договора. Это явилось причиной того, что для обозначения такого правового явления используется выражение «формулярное право». И хотя официально формуляры не являются источниками права, фактически в регулировании отношений в некоторых сферах предпринимательской деятельности они порой имеют большее значение, чем диспозитивные нормы действующего законодательства (как, например, в сфере биржевой торговли).

Таким образом, в настоящее время развитие источников гражданского и торгового права зарубежных стран характеризуется усилением роли судебной практики в странах романо-германского (континентального) права и статутного права (законов стран англо-американского права). Усилению роли судебной практики в континентальном праве способствуют наличие, в частности, в ГГУ охарактеризованные выше «каучуковых» норм права, а также существующие пробсты в гражданских и торговых кодексах и отдельных законах. Так, например, в ФРГ возрастает роль решений Верховного суда, а в соответствии с постановлением Кассационного суда Франции установлен новый принцип гражданско-правовой ответственности.

Что касается англо-американского права, то в этой правовой системе постоянно увеличивается чисто законов, регулирующих отдельные сферы частноправовых отношений. Кроме того, в странах данной правовой системы проводится работа по кодификации норм, регулирующих отдельные сферы правоотношений. При этом разрабатываемые модели кодексов имеют своей целью консолидацию имеющегося правового материала, т.е. объединение множества разрозненных законодательных актов в рамках одного документа.

Кроме того, весьма большое значение имеет усиливающаяся тенденция к коммерциализации гражданского права. Данная тенденция заключается в том, что вновь разрабатываемые нормы торгового права включаются не в торговые, а в гражданские кодексы. В результате происходит неуклонное снижение рати торговых кодексов и, как результат этого, постепенное исчезновение дуализма частного права. Примечательно, что первыми странами, в которых тенденция к коммерциализации гражданского права получила логическое завершение, стати те страны, в которых исторически зародится дуализм частного права — Нидерланды и Италия. Этому примеру последовала и Швейцария. Таким образом, в указанных странах все частноправовые отношения регулируются едиными гражданскими кодексами.

Указанная тенденция проявляется также в странах англо-американского права. Так, например, в США, где нет федерального гражданского кодекса и гражданских кодексов штатов, широкое применение нашли нормы единообразного торгового кодекса.