Судебная практика как источник гражданского и торгового права зарубежных стран
Соотношение источников права по юридической силе и различия между ними менялись исторически и территориально. Так, с конца XIX в. наблюдается процесс ослабления раж закона, хотя чисто законов все увеличивается, с одновременным усилением рати актов исполнительной власти. Невиданная по масштабам нормотворческая деятельность органов исполнительной власти приходится на период с конца 1940-х по 1970-е годы. Появляется даже понятие «делегированное законодательство». Ордонансом правительства, а не законом (!) во Франции в 1967 г. вводится новый вид юридического лица «группа с общей экономической целью». Очевидно, повышение роди административных актов напрямую связано с активизацией государства в хозяйственных отношениях. В той же Франции только в области ценообразования за период 1945-1975 гг. было принято 26,5 тыс. постановлений, не считая министерских циркуляров. Не только вмешательство государства породило делегированное законодательство. Другая, объективная причина этого явления — необходимость конкретизировать, уточнять, истолковывать законы.
Судебная практика в странах континентального права имеет неодинаковую правовую силу.
Во Франции судебная практика формально не является источником права, но фактически она имеет силу источника права. Так, ст. 5 ФГК запрещает судьям при вынесении решения по конкретному делу принимать предписания общего характера. В то же время в силу ст. 4 ФГК судья не может отказать в решении дела под предлогом неясности или неточности закона. Указанная статья фактически даст возможность судьям восполнять пробелы в законе. Кроме того, в законе зачастую содержатся отсылки к таким неопределенным по содержанию критериям, как «публичный порядок», «добросовестность», которые делают неизбежным судейское усмотрение. Статья 4 ФГК предоставила возможность судье вносить многочисленные изменения в действующее законодательство. Судьи путем толкования статей закона не только уточняли и восполняли, но и изменяли закон.
Что касается германского права, то судебной практике придается большое значение, хотя формально она источником права не является. Оперируя понятиями «добрые правы», «добрая совесть» и рядом других так называемых «каучуковых» норм, германские суды создали ряд институтов, неизвестных ранее германскому законодательству.
Действующий в настоящее время Основной закон Германии трактует понятие «право» шире, чем простую сумму писаных правил, имеющих юридическую силу. Основываясь на ст. 20 этого Закона, Конституционный суд Германии в 1973 г. вынес решение, в соответствии с которым суды при наличии противоречий в законе могут изменять закон.
В последнее десятилетие роль судебной практики в системе источников гражданского и торгового права зарубежных стран (ГТПЗС) в странах континентального права постоянно возрастает, определяя, таким образом, тенденцию к отказу от верховенства закона.
Таким образом, отказ от верховенства закона связан с новой ролью судебной практики в системе источников ГТПЗС. В XX в. произошла коренная переоценка роли суда; независимо от официальной позиции она фактически признается сегодня везде. Как было указано выше, но Франции, например, суду прямо запрещено творить право (ст. 5 ФГК, например), но право толковать норму права, применять различные методы толкования привело к появлению правил о безвиновной ответственности. В Германии, где формально нет иерархии источников права, всегда считалось, что самое эффективное средство правового регулирования — это опыт судьи. Германское законодательство содержит такие «каучуковые» положения, как «добрые правы», «здоровое народное чувство», «добрая совесть», которые, по сути, вынуждают судей творить норму по своему представлению добра и справедливости. Интересно отметить, что в Швеции действуют «правила для судей» (43 правила были приняты еще в XIII в.), которые уполномочивают суд самому определить, применять тот или иной закон или нет. Судья должен руководствоваться правилом «Создание честного человека — это высший закон», и в связи с этим «закон, который окажется вредным, перестает быть законом». В ряде стран романо-германской группы законодатель пошел еще дальше. Так, в частности, в Испании по декрету 1838 г. судебная практика получила статус источника; в Мексике судебный прецедент назван в числе источников права в ст. 95 Конституции 1968 г. В Швейцарии ст. 1 Швейцарского ГК 1907 г. прямо обязывает суд при обнаружении пробелов восполнить их вместо законодателя.
Что касается стран общего права, то прецедент продолжает играть здесь роль основного источника права, несмотря на формальное признание приоритета статутного права. Под судебным прецедентом (case law) в англо-американском праве, как известно, понимаются решения самых высоких судов страны, которые обязательны для всех нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел. Поэтому все законы рано или поздно «обрастают» судебным толкованием и превращаются в судебный прецедент. В соответствии с принципом англо-американского права понять закон можно только в результате его судебного применения, а применение закона порождает судебный прецедент. Таким образом, судебный прецедент фактически (но не формально) является главным источником права в данной правовой системе. Родиной прецедентного права является Англия. Прецеденты возникли в IX в. на основе решений королевских судов.
Судебный прецедент как фактически главный источник англо-американского права основывается на постулате о том, что сходные дела решаются сходным образом. Исходя из этого постулата, суды обязаны следовать более ранним решениям, даже если ли решения неадекватны новым общественными и иным условиям.
Доктрина судебного прецедента основывается на строгой иерархии судов, что означает, как было сказано ранее: только самые высокие суды в рамках данной иерархии имеют право на судебные решения в форме судебного прецедента.
Судебный прецедент состоит из двух частей, которые называются obiter dictum (попутно сказанное) и ratio decidendi (сущность решения). Из лих двух частей силу источника права имеет вторая часть. Но в рамках конкретного судебного решения данного высокого суда эта результирующая основная часть решения никак не обозначена редакционно, т.е. судья не указывает, какая часть его решения должна быть прочитана как ratio decidendi. Полому судебная практика и доктрина выработали ряд правил, используемых для поиска ratio decidendi, содержащегося в данном судебном решении.
В настоящее время прецедентное право Англии является несистематизированным и общее количество прецедентов составляет несколько сотен тысяч. Вся совокупность прецедентов делится на две группы: прецеденты общего права (common law) и прецеденты права справедливости (law of equity). Новые прецеденты общего права не создаются с середины XIII в., поэтому развитие прецедентного права происходит в основном та счет прецедентов права справедливости. В случае коллизии прецедентов общего права и права справедливости приоритет отдается прецедентам права справедливости.
В ряде областей, как то: агентские отношения, траст прецедент остается определяющим. Суды продолжают формировать новые важные понятия и правила. Так, например, в 1932 г. Палата лордов, рассматривая дело о возмещении вреда изготовителем напитка, положила начало новому разделу в праве — о защите прав потребителя. Вместе с тем существует много способов обойти, отступить от действующих прецедентов. Самый яркий пример, пожалуй, — это решение Верховного Суда США 1871 г. о праве пересматривать свои ранее принятые решения. В Англии аналогичное право на пересмотр и отмену ранее принятых прецедентов имеет Палата лордов.
Из приведенных примеров видно, что один из главных критериев разграничения правовых систем (а именно верховенство закона) постепенно размывается и теряет свою однозначность.