Понятие дуализма частного права
Гражданское и торговое право в зарубежных правовых системах являются отраслями частного права. Предмет гражданского и торгового права — это имущественно-стоимостные отношения и тесно с ними связанные личные неимущественные. В то же время не во всех странах частное право подразделяется на гражданское и торговое. Деление частного права на две независимые отрасли — гражданское и торговое — существует только в континентальной (романо-германской) правовой системе и отсутствует в другой ведущей системе современности, англо-американской (англосаксонской) системе, или системе общего права.
Фундаментальные различия между романо-германской и англо-американской системами заключается в следующем. Во-первых, в странах континентального права (в романо-германском праве) правовые нормы, регулирующие любые общественные отношения, в том числе и имущественные, содержатся в правовых нормах: специальных законах, или кодексах (кодифицированное право). Национальное частное право в данном случае в основных своих принципах основывается на римском частном праве. Право творит законодатель, избранный народом (парламент). Судья трактует и применяет данное право. Это означает, что судья в принципе не наделен правотворческими функциями, так как это соответствует принципу разделения властей и не нарушает баланса между разными ветвями власти. В рамках континентального права обычно выделяют германскую группу (Германия, Австрия, Швейцария, Греция и др.) и романскую группу (Франция, Италия, Испания, Португалия, Бельгия, Люксембург, Голландия, ряд стран Латинской Америки и др.). В германской группе содержание источников частного права в решающей мере определялось не только римским правом, но и германским обычным правом. Обычное право было кодифицировано в рамках пандектной системы. В странах англо-американского (общего) права регулирование общественных отношений в основном осуществляется на основе предшествующих судебных решений (судебного прецедента). Во-вторых, континентальное право является дуалистичным (двойственным). Это означает, что в рамках этой правовой системы право делится на публичное и частное, а частное право, в свою очередь, подразделяется на гражданское и торговое, которые являются самостоятельными отраслями, что оформлено отдельными гражданским и торговым кодексами. В то же время англо-американское право является единым (монистичным), что означает, что в нем отсутствует дуализм как таковой. В континентальном праве к отраслям частного права относятся гражданское, торговое и семейное право, а к отраслям публичного права — конституционное, административное, уголовное, финансовое, налоговое и т.п.
Причинами дуалистичного характера континентального права являются как рецепция римского права, так и конкретные исторические условия периода IX-X вв. Средневековья, когда в северном Средиземноморье начала активно развиваться морская торговля. Ее развитие потребовало соответствующего правового оформления заключаемых сделок. Существовавшие в ту эпоху нормы гражданского права (в основном это было римское частное право) не отвечали потребностям торговли. В результате в итальянских городах-республиках, а также на юге Франции с формированием класса купечества начали складываться торговые обычаи. Первоначально они существовали в устной форме, в дальнейшем происходил процесс их постепенной систематизации, который завершился в 1807 г. принятием во Франции первого в истории Торгового кодекса. Принятие данного документа ознаменовало окончательное разделение гражданского и торгового права на две самостоятельные отрасли частного права.
Таким образом, можно отметить два основных фактора появления дуализма частного права в континентальной системе: сословная замкнутость феодального общества и специфика профессиональной деятельности купеческого сословия.
Но по мере того как в европейских обществах постепенно исчезали сословные границы и торговое право начало обслуживать отношения не только внутри замкнутого купеческого сословия, многие торговые нормы и принципы были в дальнейшем восприняты гражданским правом. Это способствовало его обогащению и развитию и явилось фактором, стимулирующим постепенное преодоление дуализма частного права о чем более подробно будет сказано далее, в конце данной главы, при характеристике тенденции коммерциализации гражданского права.