Мифы кодексов и законов
Кодексы и законы — опорные столбы права, по меньшей мере того, которое преподается на юридических факультетах. Согласно выражению Ж. Карбонье, Гражданский кодекс представляется как «символ остановившегося времени». В самом деле, это единственный из пяти наполеоновских кодексов, чья структура осталась практически неизменной (многочисленные реформы в области семейного права, проведенные в начальный период правления V Республики, органически в нее вписались). Это кажущееся постоянство заимствовано у традиционных мифов, которые стремятся доказать, что будущее должно строиться по модели настоящего.
Тем не менее, в действительности Кодекс претерпел важные изменения. В 1804 г. в нем доминировал принцип изономии (соответствия). В дальнейшем он ослаблялся и были сформулированы права отдельных групп: в 1938 г. земледельцы провозгласили свой партикуляризм в отношении права наследования, в 1980 г. — в семейно-брачных отношениях; то же было сделано в отношении ремесленников и мелких предпринимателей в 1982 г.
Социальные классы находятся перед Кодексом не в равном положении: если средние классы, как правило, следуют ему, то высшие порой от этого уклоняются, низшие же игнорируют его, по крайней мере, так утверждают некоторые. Нет уверенности в том, что иммигранты из стран Магриба не предпочитают Кодексу свои законы.
Таким образом, для большинства французов Кодекс является всего лишь мифическим знаком, в том смысле, как это понимает Р. Барт: гражданин (неюрист) знает, что Кодекс содержит законы; он знает также, что должен подчиняться государству, и Кодекс есть не что иное, как осязаемый символ этого подчинения.
Сами же по себе нормы Кодекса остаются в целом для него неведомыми. Ж. Карбонье пишет: «Гражданский кодекс вместо памяти? Это так, поскольку он явился событием и поскольку он представляет собой книгу... Но индивидуальная память, когда она обращается к законам, быстро исчерпывает свои возможности... Несколько фраз, рассеянно выслушанных во время брачной церемонии, опыт какого-то процесса, — например, бракоразводного (память хранит обычно горькие моменты), — обрывки сведений о судебных процессах, почерпнутые из средств массовой информации, — ничто это не может заменить то привычное гражданское право, которое (еще в начале нашего века) было на слуху во многих семьях как отражение Кодекса.
Если мы говорим о том, что французы иногда коллективно вспоминают Гражданский кодекс, то это не значит, что они знают его досконально, постатейно. Они воспринимают его как воображаемую линию горизонта — горизонта, к которому они относят свое незнание или же смутное представление о праве».
Закон также принадлежит к тем явлениям, чьи контуры затушеваны мифом. Лакордер писал: «Закон освобождает, свобода угнетает». Нам продолжают внушать, будто закон выражает волю народа. Но кто, кроме юристов, знает, что законы рождаются в министерских учреждениях: 90% законов, принятых на сегодняшний день парламентом, являются результатом правительственной инициативы.
Это всего лишь один из аспектов более широкого явления: в противоположность мифу о иерархии источников права, ставящему закон на первое место, границы действия закона постоянно сужаются. Обычай, значение которого постоянно преуменьшается в учебниках права, играет весьма активную роль в предпринимательской, социальной, международной коммерческой сфере, иными словами, в этих областях соглашение достигается чаще с помощью договора, нежели нормы.
В конце XX в. к праву постепенно возвращается его созидательная роль, т.е. та роль, которая была отнята у него Революцией, передавшей ее закону: в юриспруденции меняются понятия соглашения воль (теории общественного порядка, добрых нравов, причины, пороков соглашения), гражданской ответственности (теория ответственности без вины), собственности (теория беспричинного обогащения), субъективного права (теория фальсификации закона, злоупотребления законом); меняется понятие самого закона (теории основных принципов права, исключительных обстоятельств).
Что касается практики, то разрабатываются новые юридические формулы (порядок заключения брака, страхования, право совместной собственности). Не остается в стороне и администрация: ее роль возрастает с начала периода правления V Республики, с того времени, как Ш. Деббаш писал: «В течение двадцати последних лет юридические принципы все более освобождаются от мифов: администрация, кажется, в значительной мере освобождается от уважения к праву».
Это, в частности, справедливо для областей налогообложения, урбанизма (наука о благоустройстве городов) и охраны окружающей среды. Это прямо проявляется в происхождении не только законов, но также и декретов, постановлений, циркуляров, директив, министерских ответов. Роль этих, на первый взгляд, второстепенных факторов зачастую не меньше, чем влияние традиционной триады: закон — юриспруденция — обычай.
Наконец, юридическое мышление, сформированное учебниками, на наших глазах рушится, появляются иные конструкции, относящиеся к группам, отрицаемым официальным правом.
Взамен традиционных категорий (право публичное, частное, уголовное, гражданское и т.д.) возникают разновидности права, регулирующие деятельность отдельных групп: предпринимательское право, право социального обеспечения, право урбанизма, трудовое право, право найма, страхования, общественной деятельности; право профсоюзное, нотариальное, коммерческое и т.д. Постепенно постмодернистское право возвращается к разделению на традиционные формы права, соответствующие обществу как совокупности групп, в котором функция превалирует над личностью. Старые мифы исчезают, но их место, без сомнения, будет занято новыми мифами; будем же внимательны.