Б. Пласты африканского права
Мы не собираемся описывать здесь иерархию источников права, наша цель состоит в том, чтобы указать, в какой степени различные типы права (официальное и неофициальное), существующие ныне в Африке, выполняют роль соответствующих инструментов в руках различных групп, интересы которых расходятся. Прибегая к обобщению, разделим эти группы на тех, кто господствует, и на тех, над кем господствуют.
Право тех, над кем господствуют: от традиционного права к праву народному. К данной категории относится такое право, которым пользуется большая часть населения, чтобы бороться против ситуации господства (а иногда и эксплуатации), в которой они находятся. Это право можно разделить на четыре категории.
Традиционное право — это такое право, которое применялось местным населением в доколониальный период, включая сюда и исламское право. В послеколониальный период роль этого права постоянно оспоривается и снижается. На первой стадии, называемой стадией нейтрализации, колонизатор довольствуется взиманием налогов, организацией принудительных работ, введением системы отработок без прямого вмешательства в местные дела. Традиционное право продолжает существовать, но миграция населения, налоги, принудительные работы, обращение в другую веру, отказ от личного статуса — все это затрудняет применение традиционного права.
Обычное право появляется только лишь в колониальный период правления. Это право возникает в результате редактирования обычаев, которое, как мы это уже знаем, приводило к искажению традиционного права. Происхождение обычного права приходится — в экономическом плане — на так называемую абсорбционную фазу: зародившись вне традиционных обществ, торговые отношения поначалу развивались так, что они прямо не затрагивали социальные отношения.
Появляются деньги, а вслед за ними правовой индивидуализм, требующий своего оформления в виде решений судебных органов первой или второй инстанции, где заседает местный управляющий. Он наделен исключительной компетенций в области уголовных дел и осуществляет суд в соответствии с западной типологией доказательств. Появляются новые причины споров, непредусмотренные предыдущими способами социального урегулирования или вовлекающие в процесс в результате миграций населения людей разных обычаев. Эти новшества делают необходимым изменение традиционного права, такое преобразование осуществляется путем редактирования.
Местное и народное право соответствуют третьей фазе экономического развития, называемой фазой разложения традиционного экономического уклада, которая началась перед самым концом колониального периода и продолжается до наших дней. Экономика государств становится полностью зависимой от мирового рынка, становятся все более четко выраженными денежные отношения и индивидуализм. В социальном плане мы видим распад структур, который должен привести общество к новым формам экономической жизни.
Старые господствующие группы растворяются в новых, или передают дела приходящим им на смену новым группам.
Местное право представляет собой одну из правовых форм данного перехода. Так же, как и обычное право, оно представляет собой разновидность перевоплощения традиционного права в более активный период аккультурации.
Вместе с Э. Ле Руа можем дать ему следующее определение: это правовая система, возникающая при росте влияния государства и его административного аппарата, способы образования и узаконивания которой главным образом определяются государством, в то время как методы ее функционирования предоставлены в большей или меньшей степени на усмотрение местных властей, имея в виду перспективу настоящей административной децентрализации.
Оригинальность местного права состоит в том, что это право по своему духу государственное и вполне соответствует воле государства — осуществлять контроль за местным населением. Но в отличие от процессов, ведущих к этой же цели путем искажения традиционного права, местное право зиждется на восстановлении экзогенных правовых категорий в свете местных правовых категорий.
Таким образом, местное право не лишено некой двусмысленности: оно предстает одновременно как право тех, над кем господствуют — в той мере, в какой оно связано с их прямым вмешательством в него для его приспособления для их нужд, — и как право господствующих, влияние которых оно либо усиливает, либо поддерживает в старых пределах. Например, Бенин и Сенегал хорошо знакомы с этими явлениями местного права; как правило, в качестве подготовительной инстанции здесь выступает юридическое лицо публичного права, вводимое в иерархическую систему государственных учреждений и наделенное специальной судебной компетенцией.
Так, например, в Сенегале в 1972 г. сельская община была признана юридическим лицом публичного права, имеющим финансовую независимость и управляющимся советом, выносящим, в основном, решения по правам пользования с условием обязательного последующего контроля со стороны органов надзора. Земельное споры, как правило, решаются очень гибко, здесь часто прибегают к примирению, порицанию, свидетельским доказательствам; такие решения очень близки к традиционному мышлению. Но в то же время сельские советы — это органы продвижения новой сельской буржуазии, являвшейся составной частью капиталистического экономического порядка.
Народное право образует довольно широкую категорию прав, содержание которой еще мало известно ввиду неофициального характера этих прав. Трудно различимое, это право представляет собой, однако, реально действующее подобие права в большей мере, нежели право государственное (подобное право существует в наших западных обществах). Итак, можно сказать, что народное право формируется вне государственных органов, причем как в городе, так и в деревне. Это право отличается от традиционного права и в этом смысле является новшеством.
Право тех, кто господствует: государственное право. Тот, кто господствует, применяет государственное право, которое можно разделить на две категории: право гражданское и право неогосударственное (неоэтатистское).
Гражданское право вписывается в логику гражданского кодекса, будь то натурализация законодательства старого колонизатора либо изменение законодательства по некоторым позициям.
Неоэтатистское право. Э. Ле Руа считает, что это право в буквальном смысле слова обращается к правовой модели, на которой основана теория континентального европейского права: унитаризм, как сведение многообразия к единообразию, будь то на уровне института, концепции или личности.
Итак, глава государства является одновременно главной исполнительной власти, партия часто одна, повсеместно исключен федерализм, право кодифицировано и ему придано единообразие. Главным результатом этой неоэтатистской концепции права — в государствах, избравших путь либерального (Кот д’Ивуар, Габон) или социалистического (Буркина Фасо) развития, — стало учреждение монополии государства над профсоюзами, партиями, школой, земельным хозяйством и т.д.
Цивилистские и неоэтатистские формы права главным образом принадлежат тем, кто господствует, но в известных случаях они могут обратиться и против них в зависимости от того, насколько они могут быть освоены местным или народным правом. Ибо вообще-то как в наших обществах, так и в обществах третьего мира каждый правовой слой используется действующими общественными лицами попеременно, а выбор осуществляется в пользу того способа, который дает больше выгоды при меньших затратах — с учетом знаний, которыми обладают действующие лица.
Крестьянин, не важно откуда — из Кот д’Ивуара или Пикардии, мог бы тоже похвалиться некоторыми правами, которые дает ему государственное право, но ведь оно пытается при этом обойти его в чем-нибудь другом. Такое отношение есть одна из многочисленных форм, которую может принимать сопротивление, оказываемое правовой аккультурации.