Сосуществование между различными правовыми системами в колониальную эпоху
Под понятием «правовой колонизации» мы здесь главным образом будем понимать явления правовой аккультурации, вызванные европейской колониальной экспансией, причем предпочтение будет отдаваться изучению этих явлений в Черной Африке (в основном франкоговорящей). Явления эти начались в колониальную эпоху, но они значительно пережили это время: во время национально-освободительных движений большинство африканских государств подчеркнуто подтвердили свой выбор в пользу государственной модели.
Хотя европейская колонизация и сыграла большую роль, она была не единственной, которую пережила Африка: ислам там также имел распространение и существует до сих пор. С другой стороны, колонизация является лишь одним из способов правовой аккультурации.
Ситуации, которые мы рассмотрим, представляют собой лишь ограниченную и локализованную серию конкретных случаев правовой аккультурации. Место, которое мы им определяем, нам кажется вполне оправданным ввиду большого количества материала, которым мы располагаем в отношении затронутых здесь обществ.
В колониальную эпоху, вследствие введения европейского права, создалась ситуация, когда сосуществовали правовые и судебные системы традиционных и современных обществ. К этому времени можно отнести и начало применения основных механизмов аккультурации. Аккультурация получит свое дальнейшее развитие и после достижения независимости, когда руководители новых молодых независимых государств будут в основном осуждать традиционное право во имя императивов развития.
Многообразие правовых систем в Черной Африке отмечалось еще задолго до колониальной эпохи. С одной стороны, каждое общество имело свои мифы и обычаи. С другой стороны, в некоторых странах с местными обычаями соседствовало исламское право. И только лишь в XIX в. к этому правовому массиву добавилось европейское право. Однако, как мы это увидим далее, правовая аккультурация в результате принятия ислама имеет другую природу, нежели аккультурация, принесенная европейской колонизацией.
Правовая аккультурация в результате исламизации. Ислам пришел в Черную Африку в VII в. и в настоящее время мусульмане составляют большинство в целом ряде стран, в частности, в Мавритании, Нигере, Сенегале, Гвинее, Мали и т.д., меньшинство мусульмане составляют в таких странах, как Габон, Заир, Народная Республика Конго и т.д. В таких странах, как Камерун и Чад, количество мусульман примерно такое же, как и представителей других религий.
Таким образом, мусульманское право может доминировать, пребывать в меньшинстве или же применяться совместно с местным правом. Но важно отметить, что в большинстве случаев передача исламского права осуществляется путем приспособления его к местным правам: так образовалось обычное исламизированное право. И это по многим причинам.
Сперва заметим, что школа маликитов — доминирующая школа в Западной Африке — является из всех исламских течений школой, оставшейся ближе всех к доисламскому арабскому традиционному праву, которое присуще бедуинам центральной Аравии: последние, как и африканцы, обладали социальной системой общинного типа и устным правом.
С другой стороны, образ мышления и рассуждения мусульманского юриста придают больше значения фактам, нежели это имеет место в романо-германских системах, и это его больше сближает с африканскими традициями. И, наконец, существует большое количество совпадений в содержании исламских норм и норм африканского права. Эти совпадения и объясняют тот факт, что характер решений, принимаемых исламизированным обычным правом, поддерживает иногда таким образом определенное равновесие между этими двумя типами норм.
В настоящее время ислам переживает в Африке обновление, впрочем, это касается и других частей света. Само по себе это явление только лишь подчеркивает противоречия, которые существуют между двумя школами, причем эти противоречия стали особо чувствительны в африканских государствах со времени обретения независимости. Сторонники западных моделей нацелены на замену местного и мусульманского права государственным правом западного типа.
Поборникам ислама нужно покончить с искажением исламского права, проистекающим из компромиссов, возникших из-за столкновения с традиционным правом: исламизированному обычному праву и западному праву должно прийти на смену исламское право, восстановленное в своей чистоте и целостности.
Если это второе течение победит, то исламское право станет правом государства; если же победа будет на стороне первых, то исламское право превратится в народное право (folk law), право неофициальное. В обоих случаях мы сталкиваемся с концом многовекового опыта правовой аккультурации, которую можно считать удавшейся. К сожалению, этого нельзя сказать об аккультурации, которую вызвала европейская колонизация.
Правовая аккультурация в результате европейской колонизации: общая проблема. Недавно канадский автор Брэдфорд В. Морс предложил общую модель, которая позволяет рассмотреть все возможные вариации соотношения местного права с правом страны-колонизатора.
Разрыв может быть почти полным: контакты имеют место только при эмиграции или конфликте законов (в качестве примера можно привести отношение некоторых колоний Великобритании в Северной Америке в XVII в. к некоторым индейским народностям, с которыми они заключили договоры).
Может иметь место сотрудничество. Некоторые критерии (территориальные, субъектные или объектные) определяют компетенцию различных судебных систем. Таким образом, можно сделать вывод, что суды и колониальное право будут применяться одновременно и к колонистам, и к местному населению во всех сферах и в последовательно колонизуемых зонах, в то время как местное право будет применяться только там, где территория обжита только местными жителями и во всех сферах.
Интеграция свидетельствует о более высокой ступени подчинения местного права: местное право включается в право колонизатора во всех сферах, где не существует явных противоречий (семейное право, как правило, сюда обычно не включается). Данное включение может вылиться в искажение традиционного права в той мере, в какой в некоторых случаях (например, в английских колониях в Азии и в Африке) колониальные власти заставят ими же созданные судебные органы применять местное право.
Более грубое решение — это когда местное право просто- напросто отбрасывается, так как колонизатор или последующее государство находят его слишком «примитивным». Так, например, австралийские суды отбросили право коренных жителей; точно так же поступили многие африканские государства в период достижения независимости, отказавшись признать правовую ценность традиционного права.
Сотрудничество и интеграция являются очень тонкими методами. Их применение может сопровождаться неуловимыми ухищрениями, которые имеют целью замаскировать то, что в действительности они осуществляют правовую декультурацию в ущерб традиционному праву. Можно использовать договорную форму, законодательство или судебную практику, чтобы придать законную силу традиционному праву, которое становится по существу частью государственного права. (В качестве примера можно привести Конвенцию бухты Джеймса, которая применяется в квебекской Арктике у инуитов и у индейцев кри.) Очень часто исполнение судебных и полицейских функций поручается местным жителям или метисам (например, мировые суды индейцев и метисов в Северной Америке).
Создание раздельной судебной системы является еще более тонким делом и позволяет с большим успехом вводить изменения: государственные и региональные власти разрешают учреждение «местных судов» (например, некоторые племенные суды в США), которые функционируют в действительности точно так же, как и суды общего права. В некоторых случаях власти идут дальше, давая полную свободу племенным властям при выборе способа разрешения спора (в качестве примера можно упомянуть некоторые индейские резервации в США).
Однако было бы ошибочно думать, что из этой автономии вытекает обязательно систематическое применение традиционного права. В действительности этнические меньшинства испытывают давление со стороны образа жизни общества в целом (и нужно признать, что, в частности, в Арктике нет нужды навязывать в принудительном порядке местному населению, чтобы оно приняло этот образ жизни как свой, так как подражание колонизатору встречается довольно часто), и мы вынуждены констатировать, что в Северной Америке многие племенные суды воспроизводят западную правовую модель.
Какими бы ни были нюансы в применявшихся различных способах аккультурации, мы приходим к выводу, что в своем большинстве они применялись в ущерб традиционному праву. И если в некоторых странах мы еще и сегодня наблюдаем сопротивление, которое традиционное право оказывает давлению колонизаторов и постколониальных государств, так это вовсе не из-за их более или менее гибких методов, которые, как мы уже видели, были всегда направлены на то, чтобы обеспечить превосходство государственных прав, а благодаря воле местных общин, желающих сохранить свое право и свой исконный образ жизни. Как мы увидим дальше, именно в Африке это сопротивление имело больше всего успеха.