Общая теория движения права
Судьба правовых систем отчасти зависит от их пересечений, от вносимых добавлений, упразднений и вытекающих отсюда дроблений и распада. Эти связи между системами не являются исключительно достоянием нашей эпохи, мы обнаруживаем их и в далеком прошлом: кодекс Хаммурапи находил применение и за пределами Вавилона; греческое и римское право в ходе своего распространения включало в себя с определенными ограничениями, впрочем, достаточно широкими, многочисленные местные права.
Современная эпоха характеризуется тем, что проникновение западных культурно-правовых моделей происходит гораздо быстрее и на более дальние расстояния, что значительно увеличило возможности передачи права — и это уже после колониальной эпохи. Влияние одних юридических систем на другие, вытекающее из этих растущих связей, как кажется, могло бы привести повсюду к установлению единообразного права, которое отвечает интересам колониальных и постколониальных государств.
По крайней мере, в Черной Африке замечено, что традиционное право очень часто оказывает сопротивление новшествам современности. Мы посвятим изучению этой проблемы два раздела, и последовательно рассмотрим общую теорию движения права, механизмы юридической колонизации и формы, сопротивления проникновению других правовых культур.
Передача права — это операция, с помощью которой — принудительно или без принуждения — какое-то право одним обществом передается другому, его принимающему. Принятие местной правовой системой иностранной правовой системы может свестись к простому сосуществованию этих двух систем: очень часто местные общины продолжают жить в соответствии с их старым правом, а новое право применяется только лишь государственными учреждениями общества—преемника нового права.
Однако может иметь место и более глубокий процесс проникновения одной правовой культуры в другую. Причем он может быть односторонним (только одно право подлежит изменению иди упразднению) либо взаимным (при контакте друг с другом каждое право претерпевает изменения).
Проблема рецепции права всегда привлекала внимание юристов. Гораздо меньше мы встречаем юристов, которые задают себе вопрос об эффективности подобных рецепций там, где имеет место и включение традиционного права.
На самом деле, если передача права требует всегда, чтобы для этого были созданы определенные условия, то вместе с М. Аллио мы вправе задать себе вопрос, а не является ли эта передача чисто иллюзорной в силу специфичности традиционных культур. Эта специфичность может рассматриваться с двух позиций: с точки зрения признания права как общественного регулятора и с точки зрения правовых ценностей.
Ограничение права в традиционных обществах. М. Аллио отметил такую особенность: многие убеждены, что господство права считается идеалом только в западном мире, что большое количество обществ равнодушно к праву и что, в частности, те общества, которые мы называем первобытными, рассматривают рождение и развитие права как несчастье. В этих обществах, которые защищаются от права, оно якобы рождается с трудом, развивается слабо, и если имеется стремление перенести туда какое-либо право, появившееся и развившееся где-то в другом месте, то здесь, как правило, мы сталкиваемся с неудачей.
Безусловно, необходимо разобраться в нюансах этого утверждения. Не все традиционные общества имеют одинаковую структуру, как правило, чем сложнее структура, тем значительнее роль права в обществе. Однако надо отметить, что в целом в наших обществах праву придают гораздо больше значения, чем в вышеупомянутых обществах. Мы считаем оправданным распространение права, так как оно обладает защитным характером.
Однако в некоторых случаях (дружественные или семейные отношения, сожительство, кровесмесительная связь, эвтаназия, предохранение против СПИДа, «матери-носители» зародышей и т.д.) мы считаем, что вмешательство права должно быть минимальным или же оно должно совсем отсутствовать: здесь пусть работают неправовые формы социального урегулирования; в работах Ж. Карбонье указывается также, что и в наших обществах бывают времена и места, где право отсутствует. Наличие права или его отсутствие являются общим явлением для всех обществ, однако традиционные общества отдают предпочтение неправовым формам в ущерб правовым (термины «право» и «правовой» просто не существуют в языке большинства этих обществ), тогда как современные общества делают совершенно противоположный выбор.
М. Аллио считает, что традиционные общества применяют в отношении права различные средства контроля, чтобы оно не захватило все сферы социальной жизни, в то время как П. Кластр и М. Салинс убеждены, что традиционные общества делают все, чтобы не попасть в зависимость от принудительной политической власти и уберечься от отрицательных последствий развития производительных сил. Право действует прежде всего в прерывном пространстве через посредство различных групп, которые и составляют общество (власть главы не распространяется прямо на отдельные личности, а касается домов, родов, ячеек родов, представленных их главами).
Кстати, право отмечено печатью тайны: обычаи соседей, как правило, неизвестны, — и это неведение стараются сохранить как можно дольше, — что облегчает применение устного права. И наоборот, история наших государств показывает, что оглашение права является знаком крупного социального потрясения (создание Законов XII Таблиц и борьба между патрициями и плебеями в Риме). Более того, каждая группа стремится создать свою правовую сферу: изучение мести и систем земельных отношений нам это продемонстрировали с очевидностью.
И наконец, право довольно часто бывает неопределенным и неимперативным (по двум идентичным спорам не обязательно могут быть вынесены одинаковые решения, положения обычного права могут не применяться, если стороны решат по-иному); право очень часто переплетается с мистическими и религиозными верованиями, которые иногда очень трудно различимы.
Все эти черты не прошли незамеченными для западных наблюдателей. Но они их интерпретировали с этноцентрических позиций как несовершенство первобытного права. Впрочем, речь не идет об атрофии, а о процессах, направленных главным образом на освоение, учреждение и увековечивание плюральной структуры общества. Право должно выражать социологический плюрализм, отсюда и все эти предосторожности, цель которых помешать порождению единообразия, причем таким образом, чтобы в то же время право служило укреплению единства общества, так как в соответствии с традиционной мыслью это единство основано на взаимодополняемости функций и размеров различных групп.
Нетрудно понять, что при таких условиях операция, которую мы охарактеризовали как «передача права», не имеет практически никакого смысла в этих обществах: зачем и как передавать право, которое должно по возможности держаться в тайне и выражать в своем партикуляризме суть группы, где оно родилось?
Отсутствие ответов на этот вопрос выносит приговор самому принципу передачи права. К тому же, реализация задачи передачи права традиционными и современными обществами очень затруднена в силу того, что культурно-правовые ценности в этих обществах сильно отличаются.