Б. Процедуры заключения договоров
Следует различать две фазы любого договора: его заключение и его вступление в силу.
Заключение договора: вещь и слово. Договор может быть заключен при помощи вещи, слова или обоих вместе. Что касается вещи, то может иметь место ее передача (договоры об обмене имуществом, об охране, о браке, об эксплуатации земель, церемониальные); материализованное предоставление доступа к вещи (доступ к распределению земли символизируется вручением комка земли, окропленного кровью жертвенного животного); начало работы над вещью (кооперативные договоры, договоры о торговых экспедициях, о воспитании).
В связи с реальной природой договора в обществах Черной Африки обмен словами носит второстепенный характер по сравнению с операциями, касающимися самой вещи. Этот обмен обычно имеет место в присутствии свидетелей и носит чисто формальный характер. Используемая лексика может быть юридической или обыденной, религиозной или светской. В обмене могут использоваться или не использоваться точные, установленные для этого формулировки.
Вступление договора в силу: формальные и неформальные договоры. В устном праве процедура вступления договора в силу может иметь место на уровне каждого из трех фундаментальных отношений: человек—вещь (действительная передача вещи), человек—человек (обмен соответствующими словами в присутствии свидетелей), человек—бог (различные жертвоприношения, посредством которых в свидетели призываются невидимые могущественные силы). Однако степень эффективности каждого из этих отношений для вступления договора в силу различна.
Отношение человек—вещь является достаточным для вступления договора в силу: договор считается в этом случае неформальным и реализуется путем передачи вещи новому владельцу. Отношения человек—человек и человек—бог являются недостаточными для вступления договора в силу, если они не сопровождаются реальной передачей вещи: в связи со смешением различных типов отношений договор считается в этом случае формальным.
Как мы увидим ниже, типология этих комбинаций зависит от природы вещей, являющихся предметом договора: чем более природа вещи, являющейся предметом договора, требует контроля со стороны групп контрактантов, тем более многочисленны отношения, необходимые для вступления контракта в силу, и тем более формальным становится сам договор. Таков принцип разделенной ответственности в обществах Черной Африки.
Обобществленное имущество: договоры, касающиеся такого имущества, могут быть реальными, устными и формальными. В этих договорах свою роль играют все три типа отношений: человек—вещь, человек—человек и человек—бог. Значение, придаваемое этому имуществу группой, вызывает необходимость четко определить в договоре порядок его передачи и его использования.
Для того, чтобы это имущество было передано во владение другой группе, необходимо, чтобы все нити, связывающие это имущество с группой—первоначальным владельцем, были разорваны окончательно и недвусмысленно. Этим объясняется формализм таких договоров, состоящий в использовании сакраментальных формулировок (часто использовавшихся в древнеримском праве) или церемониальных процедур при передаче вещи.
Индивидуализированное имущество: договоры, касающиеся такого имущества, могут быть реальными, устными и неформальными. В них выступают два типа отношений: человек—вещь и человек—человек. Контроль за передачей вещи во владение не требуется. В этой связи, хотя формальные процедуры и имеют место, они носят второстепенный характер и не являются обязательными для вступления договора в силу. С другой стороны, использование индивидуализированного имущества всегда контролируется. Обмен традиционными словами продолжает сопровождать процедуру передачи вещи или работы над вещью.
Материализованное имущество: договоры, касающиеся такого имущества, являются реальными, неформальными и не требуют обращения к устному праву. Для их вступления в силу достаточно одного отношения: человек—вещь. Как и для предыдущей категории, отсутствие формализма объясняется отсутствием необходимости контроля за передачей вещи во владение.
Необращение к устному праву отнюдь не означает, что договаривающиеся стороны не произносят ни слова (хотя процедура так называемого «молчаливого договора» предоставляет такую возможность). Это означает лишь, что нет никакой необходимости устно уточнять количество и качество имущества, порядок его оплаты и т.п. Такая гибкость объясняется тем, что, поскольку материализованное имущество является второстепенным богатством, контроль над ним весьма ограничен. Договор вступает в силу просто в результате передачи вещи новому владельцу.
В заключение отметим следующее: типологии вещей соответствует типология договоров, а общим для всех договоров (в обществах Черной Африки) является их реальный характер. Однако предметом договорного обязательства могут также являться повинности по договору