Расхождение между современным и традиционным правовым мышлением
В нашем позитивном праве земля рассматривается как недвижимое имущество, которое может находиться в личной или общественной собственности. Согласно традиционному мышлению, статус земли в традиционных обществах определяется совершенно другими понятиями.
Специфичность африканского мышления в отношении земли. Согласно догонским преданиям, единый бог Амма создал Землю в виде женского тела, половые органы которого были муравейником, а клитор — термитником. Затем, когда Амма пожелал совокупиться со своим созданием, ему пришлось отрезать муравейник (мужское препятствие), сделав таким образом обрезание Земле. Этот инцидент имел пагубные последствия: вместо того чтобы породить близнецов — залог счастья, Земля родила одно существо — шакала — символ исходной ошибки Бога. Позднее шакал вступил в кровосмесительную связь со своей матерью.
Таким образом, Земля является источником жизни, непосредственно связанным с Сотворением и с его вероятным несовершенством. Эта сакрализация Земли объясняет, что она не может присваиваться как простое недвижимое имущество. Чтобы ее использовать, необходимо сначала заключить союз с ее невидимыми хранителями, поскольку, будучи порожденными Землей, предки и уходят в Землю, тогда как обработка Земли вносит в нее их слова, превращая целину — простое физическое пространство — в очеловеченную и обобществленную среду.
Предок, основавший деревенскую общину, как бы заключил такой союз с могущественными силами, опекающими Землю; он передает по наследству эту свою функцию «земельным старшинам», которые обладают определенной властью над людьми в силу их власти над землей. Связь между землей, порядком и плодородием очень часто выражается в вере в то, что смерть «старшины Земли» сопровождается засухой и бесплодностью женщин.
Земля не только является чем-то священным, она ассоциируется с человеком и обществом. Будучи плодородной, земля очень часто ассоциируется с женщиной. Догоны говорят: «Один человек дает тебе и землю и жену». Этим они подчеркивают связь между землей, которую дает отец, и женой, которую дает дядя по материнской линии. Равным образом переход на новый участок земли требует обязательного заключения союза с Землей: приход группы иммигрантов на это пространство, занятое потомками тех, кто заключил союз с Землей, сопровождается отдачей женщины: «старшина Земли» отдает свою дочь в жены предводителю вновь пришедших, закрепляя супружеским союзом священный союз с Землей.
В более общем плане имущество образует отдельную юридическую категорию только в современных обществах. В прочих же обществах оно ассоциируется с правовым статусом групп, которые его производят, обменивают или потребляют. В этой связи оно подчиняется совершенно другим законам.
Существование связи между землей и невидимым миром, а в видимом мире — между землей, человеком и общественными группами препятствует появлению столь привычной нам концепции реального права, вытекающей из различия между вещью в себе и вещью, принадлежащей человеку: право не может прямо относиться к какой-либо вещи, тем более что земля не может ассоциироваться с вещью (именно по этой причине мы предпочитаем говорить здесь о земельных отношениях, а не о земельных правах). Эти концепции объясняют также и почти полное отсутствие понятия приобретательной давности.
Сам факт обладания землей в течение определенного промежутка времени не влечет за собой приобретения земельных прав. Поскольку обладание землей и пользование ее плодами органично связаны с иерархизацией общественных групп и обусловленными этим статусами каждой группы, индивидуумы могут претендовать лишь на земельные права, обусловленные уровнем их компетенции, и при условии, что предыдущий обладатель полностью прекратил пользование землей.
Хотя в наших собственных крестьянских обществах земля очень часто отделяется от прочего имущества, а иногда и считается священной, западные юристы были плохо подготовлены к тому, чтобы понять специфику африканского мышления. По этой причине очень часто они понимали земельные отношения в этих обществах лишь как двойное отрицание западной модели, изобретая таким образом предколониальную предпосылку.
Предколониальная предпосылка в исследовании земельных отношений. Как отмечает Э. Ле Руа, атрибуты предколониальной предпосылки, выдуманной западными юристами, могут быть резюмированы в следующей парадигме: в то время как, согласно оригинальной цивилистской концепции, право собственности является индивидуальным, незыблемым, абсолютным, исключительным и вечным, в обычном земельном праве земля рассматривается как недвижимое имущество, на которое распространяется коллективное право собственности, согласно которому земля является неотчуждаемой, а земельные права — временными, ограниченными и относительными. Анализ, проведенный Э. Ле Руа и Р. Вердье, с очевидностью показывает ошибочность этих предложений.
Коллективная собственность. Обычно эта концепция сочетается с эволюционистским подходом, который стремится показать, каким образом человечество постепенно перешло от дикости к цивилизации путем расширения сферы индивидуальной собственности. Известные специалисты в области гражданского права (такие, как М. Мазо) приводят без тени сомнения следующую устаревшую схему: «Создается впечатление, что у всех народов собственность была изначально коллективной: имущество принадлежало клану, племени. Индивидуальное право собственности появилось первоначально в связи с движимым имуществом: одеждой, затем инструментами труда.
Сооружения, предназначенные для жилья, очень быстро стали объектом присвоения, по меньшей мере семейного. Однако земля очень долго оставалась собственностью клана. Изначально она обрабатывалась совместно и в интересах всех. Затем обработка и пользование землей стали предметом временного разделения между семьями; каждая семья получила надел, который она должна была обрабатывать для получения средств к существованию; поскольку земля оставалась общей собственностью, наделы перераспределялись ежегодно; постепенно установился обычай не перераспределять наделы в течение определенного промежутка времени... Наконец, предоставление земли в пользование стало бессрочным.
Таким образом, сама собственность на землю оказалась поделенной между семьями, а затем и между индивидуумами; иногда семейная собственность превращалась в действительности в индивидуальную собственность: когда глава семьи один обладал правом собственности на имущество группы. Коллективная собственность клана — семейная собственность — индивидуальная собственность. Таковы были этапы. Кроме того, что такое толкование является абсолютно произвольным, оно применяет термины хронологической последовательности к юридическим уровням, являющимся в действительности синхронными: в эпоху, к которой восходят наши первые наблюдения, имела место не замена прав группы правами индивидуума, а сосуществование между этими правами.
В этом смысле в традиционном праве нет «коллективной» собственности. В Африке земля находится во владении и под контролем групп (родов, деревень и т.д.) в лице их старейшин или их советов, но индивидуумы имеют к ней доступ и могут ее использовать в различном порядке (напоминающем порядок, существовавший в средневековье), обусловленном их социальным положением внутри групп или же в некоторых случаях — их приближенностью к лицу, облеченному политической властью. В этой связи прилагательному «коллективный» мы предпочтем прилагательное «общественный», которое отнюдь не исключает индивидуальные права: эти права существуют, но они обусловлены положением индивидуума внутри соответствующей группы.