Характеристики пережитого права
Пережитое право традиционных обществ имеет три основных характеристики: реализм, стратификацию и конфликт, которым соответствуют отношения человек—вещь, человек—бог, человек—человек.
Отношение человек—вещь и юридический реализм. Отношение человек—вещь пронизывает область права и придает ему конкретный характер. Язык, используемый в юридических отношениях, является зачастую языком, используемым в повседневной жизни. Например, у племени волоф «браком на песке» именуется брачный союз, не преследующий цели продолжения рода: такой брак непрочен и может в любой момент распасться подобно горсти песка, утекающего через разомкнутые пальцы. Этот отказ от абстракции объясняет тот факт, что некоторые идеи западного права чужды традиционному праву.
Дело не в том, что традиционное юридическое мышление менее «развито», а в том, что оно подчиняется другой логике. Поэтому традиционное право не знает таких понятий, как «юридическое лицо», «вещь» или «действие». В договорном акте «индивидуальной воле» придается меньшее значение, чем реальному обязательству передать какое-либо имущество. В сфере правонарушений наказанию подлежит в меньшей мере «проступок», нежели отсутствие взаимности и сбалансированности поведения между правами и обязанностями каждого на пользу всех.
Для урегулирования конфликтов используются в меньшей мере обезличенные, недвусмысленные и заранее установленные нормы, нежели очень конкретные процедуры, в которых участвует не только судья, но также и все сообщество и даже стороны конфликта. При такой процедуре происходит обмен поговорками, изречениями или загадками, и ораторское искусство тех, кто их цитирует, является определяющим. Таким путем постепенно находят базу для урегулирования спора. Приведем пример, касающийся юридических фикций (в большинстве случаев они основываются на осуществлении конкретных актов).
Так, у племени фанг лицо, которому нанесен ущерб, вместо того чтобы прямо требовать возмещения этого ущерба от виновного лица, отправляется в другую деревню (к которой виновное лицо не имеет никакого отношения) и убивает там первую попавшуюся ему на глаза козу (или даже в исключительных случаях женщину). Виновник первоначального ущерба оказывается, таким образом, дважды виновным: за проступок, совершенный в отношении жертвы, и за проступок, который совершила сама жертва, убив «невинных» (животное или женщину).
Несмотря на то, что некоторые действия, порожденные таким юридическим суждением, могут нам показаться, по меньшей мере, странными, само это суждение не ниже и не выше суждения, выведенного из западного права: оно просто совершенно другое. Доказательством тому служит тот факт, что в некоторых африканских обществах в случаях, когда политическая власть отличается от родительской власти, африканское мышление проявляет свою способность к абстрагированию юридического суждения, приближая его к нашему.
В этом случае появляется специфический юридический язык, а специализация в судебной сфере становится более ярко выраженной: процедуры отличаются друг от друга (можно выделить арбитражное действие, апелляцию, обжалование в последней инстанции, каковой является монарх), тогда как формализм при оценке разного рода доказательств проявляется более явно. Эти процессы подтверждают следующую мысль: чем более сложна общественная структура, тем более интенсифицируется право. Это подводит нас к необходимости изучить роль, которую играют общественно-политические структуры в расслоении права.
Расслоение права. Отношение человек—бог часто появляется в общественно-политической организации с тем, чтобы узаконить эту последнюю, причем общественно-политическая организация может основываться как на родственных связях, так и на политической власти, более или менее отличной от этих связей. Роль права различна и зависит от типа структуры, которую оно обслуживает. Различают четыре основных типа структур.
Элементарная общественная структура. Родственная организация полностью обеспечивает политические функции. Различные социальные группы связаны узами родства: общественные отношения определяются родственными связями. При этом типе общественной структуры превалируют внутренние связи в группах, которые остаются относительно замкнутыми. Этому соответствует главным образом мифический юридический аппарат, ориентированный скорее на представления, чем на правила, и предпочитающий постоянство, а не изменения. Полуэлементарная общественная структура. Родительская власть и политическая власть отличны друг от друга, но связаны между собой взаимозависимостью. К внутренним связям в группах добавляются внешние связи, зачастую являющиеся продолжением внутренних связей в каждой из этих групп: группы объединяются, заключая, например, брачные союзы (в феодальном обществе вассальные отношения определяются степенью родства между вассалом и сеньором).
Поэтому эти отношения мы будем именовать «внутренне-внешними». Этой структуре соответствует двухслойный юридический аппарат: к мифическому уровню добавляется обычный уровень. Появляются семейные юрисдикции (глава семьи улаживает споры преимущественно путем примирения) и межсемейные юрисдикции (арбитраж является наиболее часто используемой процедурой, поскольку не существует внешней и высшей судебной власти, которая может диктовать свое решение).
Полусложная общественная структура. Политическая и родственная власть четко разделены между собой. Политическая власть стремится к централизации. Она вырабатывается в рамках возрастных групп, каст или территориальных организаций. К внутренним и внутренне-внешним связям добавляется новый тип связей. Общественные группы разделены между собой более глубоко, чем в случае обществ с полуэлементарной структурой, а отношения между ними регулируются внешними связями специфического характера, которые зачастую принимают форму соглашений. Эти соглашения могут быть выше групп: тогда речь идет о традиционных законах. Они могут быть также заключены между самими группами: в этом случае речь идет о политических, брачных, экономических и других соглашениях.
Этому типу общественной структуры соответствует трехслойный юридический аппарат: к мифическому и обычному уровням добавляется законный уровень. В соответствии с принципом накопления источников законный аппарат не порывает связи с мифом и обычаем, но отдает приоритет формулированию точных юридических норм и созданию специфических институтов: специализированные судебные органы, исковое производство, административная организация. Появляется договорное право, отличное от дарения и наследования. В сфере земельного права зарождается система распределения земли, которая регулирует отношения между группами и выполняет функции земельного законодательствам
Сложная общественная структура. Она существует в некоторых традиционных обществах, которые характеризуются в этом случае концентрацией политических институтов на городском уровне. Но это явление встречается весьма редко. Напротив, сложная структура характерна для большинства западных обществ, начиная с античных городов-государств. При этой структуре родственная власть практически исчезает и служит лишь для регулирования семейных отношений.
В целом же власть в обществе обеспечивается множеством организаций, среди которых доминируют организации, специализирующиеся в осуществлении политической власти, что делает возможным образование государства. Государство же либо стремится к дроблению групп, либо вообще отрицает их существование. Вследствие этого общественные связи рассматриваются правом по признаку публичное—частное: связи существуют лишь между индивидуумами и государством или между отдаленными индивидуумами.
Сложной общественной структуре соответствует четверное расслоение источников права: значение первых двух источников (миф, обычай) уменьшается; значение третьего (закон) усиливается, в результате чего он стремится смешаться с четвертым источником, каковым является государственный правопорядок. Государство претендует на монополию над законом.