Судебная практика
Вопреки распространенному мнению, судебная практика в континентальной системе права является не менее важным источником уголовного права, чем судебный прецедент в англо-американской системе.
По сути, судебная практика и прецедентное право представляют собой две фор мы одного и того же явления — активного участия суда в уголовно-правовом нормотворчестве.
Главное отличие судебной практики от прецедентного права состоит в том, что значение источника права приобретают только решения высших национальных судов. Помимо собственно решений по конкретному делу это также специальные постановления высших судебных инстанций, в которых обобщается судебная практика и даются руководящие разъяснения по тем или иным проблемам.
Например, в Италии суды на практике признают за правоположениями, содержащимися в решениях Верховного Кассационного Суда по конкретным делам, нормативную силу и значение источника уголовного права. Для этого необходимо единственное условие — такие правоположения должны вытекать не из единичных решений Кассационного Суда, а отражать определенную устойчивую линию судебной практики, т. е. подтверждаться рядом идентичных решений.
Доктрина выделяет правоположения такого рода в особую категорию правил, названную «консолидированной юриспруденцией», при этом, по мнению ряда итальянских авторов, она является исключением из принципа непризнания судебного прецедента источником уголовного права.
Во Франции аналогичную роль играют решения Палаты по уголовным делам Кассационного Суда.
В Германии признается, что определение Верховным Судом ФРГ признаков банды, единого деяния и иных такого рода юридических конструкций меняют практик) и ею применяются именно в понимании Верховного Суда.
В некоторых стран обязательная нормоустанавливающая сила решений высшей судебной инстанции закреплена законодательно. Так, согласно ч. 1 ст. 5 Статута Верховного Суда Литвы 1995 года Сенат судей (аналог пленума Верховного Суда в странах СНГ) «апробирует решения судов, разъяснения которых должны учитываться судами, государственными и другими институциями, а также иными субъектами при применении тех же законов».
Разъяснения Пленума Верховного Суда Республики Беларусь являются обязательными для судов, иных органов и должностных лиц, применяющих закон (ст. 47 Закона «О судоустройстве и статусе судей Республики Беларусь»).
Верховный Суд Таджикистана «обобщает судебную практику, анализирует судебную статистику и дает руководящие разъяснения судам по вопросам применения действующего законодательства, возникающим при рассмотрении судебных дел» (ст. 4 Закона «О Верховном Суде Республики Таджикистан»).
Согласно ч. 1 ст. 4 Конституции Казахстана действующим правом в Республике Казахстан являются, в числе прочего, нормы «нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного суда Республики». Эти акты так и называются официально: «Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан».
Наконец, в Турции согласно ст. 45 Закона о Кассационном суде все нижестоящие суды обязаны применять так называемые «обобщающие решения» Кассационного Суда во всех сходных случаях.
По оценке автора, в настоящее время в странах континентальной системы более 90% всех уголовно-правовых норм зафиксированы в судебных решениях, тогда как на все остальные источники права приходится менее 10%.
Можно привести случаи, когда судебная практика создавала целые уголовно-правовые институты, не известные действующему законодательству.
Так, вплоть до принятия нового УК уголовное законодательство Франции не знало института крайней необходимости, однако фактически, благодаря решениям Кассационного Суда, такой институт был введен в практику. Именно судебная практика выработала условия правомерности причинения вреда в «состоянии необходимости» и стала использовать их в качестве оправдательного факта до какого-либо решения этого вопроса со стороны законодателя.
В бывшем СССР судебная практика в отсутствие специальной нормы уголовного закона длительное время приравнивала действия, причинившие вред лицу, совершившему преступление, при его задержании, к необходимой обороне. Это подтвердил Пленум Верховного Суда СССР в своем Постановлении «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств» от 16 августа 1984 г.181.
Исключительно важная роль судебной практики в качестве источника уголовного права объясняется, прежде всего, тем, что нормы «континентальных» уголовных кодексов носят весьма лаконичный характер, что делает по сути невозможным их применение судами без дополнительных разъяснений. Поэтому высшим судам неизбежно приходится брать на себя роль законодателей, формально давая толкование нормам закона, а фактически создавая новые нормы права.
Примером может служить раскрытие Верховным Судом России содержащегося в УК РФ признака вооруженности банды: «Банда признается вооруженной при наличии оружия хотя бы у одного из ее членов и осведомленности об этом других членов банды, допускавших возможность его применения» (Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам о бандитизме» от 21 декабря 1993 г.).