Теория отсылок в международном частном праве
Одной из наиболее сложных проблем международного частного права является проблема «скрытых коллизий». Именно эти коллизии представляют собой основную причину конфликта квалификаций. В данной ситуации коллодируют не материальные, а коллизионные нормы права разных государств. Проблема усугубляется еще и тем, что друг другу противоречат не коллизионные нормы в целом, а их формулы прикрепления. Скрытые коллизии принято называть «коллизии коллизий», т.е. столкновение именно коллизионных принципов.
Такие коллизии возникают тогда, когда один и тот же термин применяется к абсолютно разным по существу явлениям (например, личный закон индивида понимается в разных странах либо как закон государства гражданства, либо как закон домицилия). Скрытые коллизии (коллизии коллизий) могут иметь и позитивную, и негативную форму. Позитивные коллизии коллизий — два и более правопорядка одновременно претендуют на регулирование одного и того же отношения. Негативные коллизии коллизий — ни один из возможно применимых правопорядков не соглашается регулировать спорное правоотношение.
Скрытые коллизии лежат в основе теории отсылок: обратной отсылки и отсылки к третьему закону. Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право отказывается регулировать спорное отношение и отсылает обратно к закону суда (отсылка первой степени).
Отсылка к третьему закону имеет место в случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного отношения, а предписывает применить право третьего государства (отсылка второй степени). Гипотетически возможны и дальнейшие отсылки — к праву четвертого, пятого и т.д. государств.
Причинами появления отсылок являются не только скрытые коллизии, но и сам характер коллизионной нормы: это норма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку в целом, к иностранной правовой системе вообще, в том числе не только к материальному, но и к коллизионному праву. Коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутригосударственного права, поэтому избранное иностранное право представляет собой единую систему, куда входит и коллизионное право этого государства. Непосредственной причиной возникновения отсылок являются негативные коллизии коллизий.
Теория отсылок появилась в МЧП в XIX в. В 1878 г. во французском суде впервые состоялось решение Отсылочных проблем коллизионного права (решение по делу Форго). Доктрина права практически всех государств придерживается единой позиции: теория отсылок — одна из наиболее сложных проблем современного МЧП. Практическая значимость этой проблемы была особо подчеркнута при рассмотрении вопроса об обратной отсылке на сессии Института международного права в 1998 г. Институт принял резолюцию «О применении иностранного международного частного права», в которой указывалось, что теория отсылок призвана играть важную роль в обеспечении гармонизации права.
Задача МЧП — отыскать правовую систему, наиболее подходящую к конкретному правоотношению. Выполнению этой задачи служат все институты МЧП, в том числе и теория отсылок. Институт международного права высказался за унификацию правил применения этой теории на международной основе.
Проблема отсылок имеет принципиально различное правовое регулирование в законодательстве разных стран. В зависимости от особенностей этого регулирования можно выделить следующие способы решения:
Государства, предусматривающие применение всей системы отсылок в полном объеме (в том числе отсылок третьей, четвертой и т.д. степеней, пока не будет выявлено право, предусматривающее материальное регулирование спорного отношения), — Австрия, Польша, Финляндия, государства бывшей Югославии.
Государства, в праве которых предусмотрена возможность применения отсылок первой и второй степени, но такая возможность оговорена какими-либо принципиальными условиями, — Мексика, Чехия, ФРГ (ст. 4 Вводного закона к ГГУ: «Применение отсылок возможно, если это не противоречит смыслу коллизионной нормы»).
Государства, предусматривающие возможность применения только обратной отсылки (отсылки к своему праву), — Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Румыния, Япония (ст. 4 Закона о международном частном праве Венгрии: «Если иностранный закон отсылает к венгерскому закону, то следует применять венгерский закон»).
Государства, предусматривающие возможность применения отсылок первой и второй степени либо только обратной отсылки в случаях, конкретно оговоренных в законе, — Италия, Португалия, Швейцария, Швеция, Россия (ст. 14 Закона о международном частном праве Швейцарии: «Отсылка к швейцарскому или иностранному праву принимается во внимание, если это специально предусмотрено настоящим законом»).
Государства, законодательство которых полностью запрещает применение отсылок, — Бразилия, Греция, Перу, Египет (ст. 28 Гражданского кодекса Египта: «В случае отсылки к иностранному праву применяются материальные нормы права этого государства и исключается применение норм его международного частного права»).
Государства, законодательство которых в принципе не содержит регулирования этого вопроса, — Алжир, Аргентина, Болгария, Китай.
Большинство государств мира либо в законодательстве, либо в судебной практике (Великобритания, США) применяют теорию отсылок, но применяют ее в ограниченном объеме. В основном все правовые системы содержат какие-либо ограничения в применении данного института (некоторые государства вообще в явно выраженной форме в принципе не признают эту проблему).
Чаще всего государства признают только обратную отсылку, отказываясь от применения отсылки к праву третьего государства. Причина такого положения вещей — практическая целесообразность: обратная отсылка на законном основании (в соответствии с предписаниями национального и иностранного коллизионных законов) позволяет суду применять свое собственное право, что значительно упрощает процесс разрешения спора.
Обратная отсылка по существу представляет собой юридико-техническую возможность отказаться от применения иностранного права. Отсылка к праву третьего государства такой возможности не предоставляет, а, наоборот, серьезно усложняет процесс выбора компетентного правопорядка. Доктрина МЧП однозначно высказывается против подобного утилитарного подхода к такой сложной теоретической проблеме.
Институт отсылок — одна из наиболее важных и сложных проблем, поэтому необходима унификация правил об отсылках на международном уровне. Гаагская конвенция 1995 г. о регулировании коллизий между национальным законом и законом домицилия является одной из попыток разрешить проблему «скрытых» коллизий в формуле прикрепления «личный закон». Эта попытка не увенчалась успехом — Конвенция не вступила в силу и не оказала заметного влияния на национальное законодательство.
Особое значение проблема отсылок имеет для признания и исполнения иностранных судебных решений, поскольку в законодательстве всех государств предусмотрена возможность отказать в признании и исполнении иностранного судебного решения по причине неправильно выбранного права. Правильность выбора права устанавливается на основе коллизионного права того государства, на чьей территории должно быть выполнено судебное решение, а не на основе коллизионного права государства, чей суд принял данное решение. Если решение вынесено без учета предписаний иностранных коллизионных норм, это может послужить достаточным основанием для отказа в его исполнении за границей.
И советская, и российская правовая доктрина демонстрируют в целом положительное отношение к применению отсылок, особенно обратной отсылки. Иная точка зрения выражена в отечественном законодательстве — любая отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву (п. 1 ст. 1190 ГК РФ).
Исключение — обратная отсылка иностранного права может применяться в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физических лиц (п. 2 ст. 1190 ГК РФ). Таким образом, ГК РФ признает только отсылку первой степени в строго определенных законом случаях. Представляется, что эту норму следует толковать как диспозитивную, поскольку отказ от признания отсылки к праву третьего государства противоречит некоторым международным обязательствам РФ.
В частности, Женевские вексельные конвенции 1930 г. (ратифицированные РФ) предусматривают применение отсылок обеих степеней. Исходя из принципа примата международного права, при определении вексельной дееспособности физических лиц следует применять правила Женевских конвенций, а не ст. 1190 ГК РФ.
Право и практика всех государств содержат общее исключение из применения отсылок: они неприменимы в договорных обязательствах. Причина подобного установления: общая генеральная коллизионная привязка договорных обязательств — это автономия воли сторон. Теория отсылок несовместима с автономией воли, так как стороны при выборе права имеют в виду именно конкретное материально-правовое регулирование. Применение отсылок способно извратить автономию воли, поскольку установления коллизионного права могут предопределить применение права совсем другого государства, что не соответствует намерениям сторон. Несовместимость отсылок с автономией воли представляет собой общепризнанное положение.
Отсылки в принципе не применяются в договорном праве, независимо от того, сделали ли стороны оговорку о применимом праве, либо компетентный правопорядок установлен судом на основе субсидиарной коллизионной привязки или какой-либо презумпции. Это правило закреплено и в международном праве (Гаагская конвенция 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров; Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам; Межамериканская конвенция 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам), и в национальных законах.