Особенности отдельных форм осуществлении иностранными инвесторами деятельности на территории Российской Федерации
Исходя из тезиса о том, что инвестиции (равно и инвестиционная деятельность) независимо от своего происхождения (отечественные или иностранные) обладают одинаковым правовым режимом, тем не менее, рассмотрим некоторые особенности правового режима иностранных инвестиций по законодательству Российской Федерации, а также отдельные формы осуществления инвесторами деятельности в России.
Начнем с того, что Закон об иностранных инвестициях (ст. 2) вводит в оборот понятие «приоритетный инвестиционный проект». Кроме того, в названном Законе дано определение понятия «инвестиционный проект», которое можно использовать в иных случаях.
Приоритетный инвестиционный проект — инвестиционный проект, суммарный объем иностранных инвестиций в который составляет не менее 1 млрд. руб. (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального банка РФ на день вступления в силу Закона об иностранных инвестициях), или инвестиционный проект, в котором минимальная доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями составляет не менее 100 млн. руб., но не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Банка России, включенные в перечень, утверждаемый Правительством РФ. На наш взгляд, понятие «приоритетный инвестиционный проект» должно получить широкое применение и не ограничиваться только сферой Закона об иностранных инвестициях.
На территории Российской Федерации иностранные инвесторы могут использовать следующие правовые формы: а) создание коммерческих организаций с иностранными инвестициями; б) деятельность через созданные филиалы и представительства; в) договорные формы осуществления деятельности. Рассмотрим их (правовые формы) более подробно.
Организации с иностранными инвестициями. Закон об иностранных инвестициях (ст. 20) предусматривает возможность создания коммерческих организаций с иностранными инвестициями на условиях и в порядке, которые предусмотрены Гражданским кодексом и другими федеральными законами, за изъятиями, которые могут быть установлены федеральными законами в соответствии с п. 2 ст. 4 настоящего Закона.
Как следует из содержания приведенного правила, организации с иностранными инвестициями создаются в качестве юридических лиц, являющихся коммерческими организациями (п. 2 ст. 50 ГК). Однако данный Закон предоставляет иностранному инвестору право осуществлять инвестиции в любых не запрещенных законом организационно-правовых формах.
Следовательно, в силу ст. 50 ГК коммерческие организации с иностранными инвестициями могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий. Далее, при создании таких организаций применяются общие положения федеральных законов о субъектах предпринимательской деятельности, а также Закон о регистрации юридических лиц.
Организации с иностранными инвестициями создаются и регистрируются в общем порядке — налоговым органом. В качестве особенности Закон об иностранных инвестициях (ст. 12) называет выписку из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранного юридического лица — учредителя.
Эти и другие документы представляются при государственной регистрации создаваемого юридического лица — организации с иностранными инвестициями. При этом регистрирующий орган не вправе требовать представление других документов кроме документов, установленных данным Законом.
В отличие от прежнего инвестиционного законодательства Закон об иностранных инвестициях в новой редакции не регламентирует вопрос о доли участия иностранного инвестора в уставном (складочном) капитале хозяйственных товариществ или обществ. Поэтому можно утверждать, что любое участие иностранного инвестора в формировании уставного (складочного) капитала хозяйственного товарищества или общества свидетельствует о наличии «иностранного элемента» в имуществе созданной организации.
В тех случаях, когда иностранному инвестору (инвесторам) принадлежит 100% в уставном (складочном) капитале, речь идет о создании иностранной организации без «российского элемента». И, напротив, объединение иностранного и отечественного капиталов приводит к появлению совместной организации (по старой терминологии — «совместное предприятие»), У таких организаций возникает право частной собственности на имущество без какой-либо дифференциации.
Вместе с тем российское инвестиционное законодательство стимулирует иностранного инвестора к увеличению доли своего участия в уставном (складочном) капитале хозяйственных товариществ и обществ. В соответствии с п. 5 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях, если иностранный инвестор, коммерческая организация с иностранными инвестициями, созданная на территории Российской Федерации, в которой иностранный инвестор владеет не менее чем 10% доли в уставном (складочном) капитале указанной организации, то при осуществлении ими реинвестирования они пользуются в полном объеме правовой защитой, гарантиями и льготами.
Реинвестирование — это осуществление капитальных вложений в объекты предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации за счет доходов или прибыли иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями, которые получены ими от иностранных инвестиций.
Существуют и другие варианты участия иностранных инвесторов в предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации. Один из них — когда иностранный инвестор приобретает долю участия в уставном капитале уже действующего хозяйственного общества. Хозяйственное общество получает статус организации с иностранными инвестициями с момента вхождения в состав его участников и пользуется правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим Законом (п. 6 ст. 4).
И, наоборот, юридическое лицо утрачивает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями со дня выхода иностранного инвестора из состава ее участников (при наличии нескольких иностранных инвесторов в составе ее участников — в случае выхода всех иностранных инвесторов) со всеми последствиями.
Что понимается под словосочетанием «с момента вхождения в состав ее участников иностранного инвестора»? Речь идет о фактическом или юридическом вхождении? Представляется, что в данном случае имеет место фактическое вхождение иностранного инвестора в состав участников хозяйственного общества (товарищества) путем приобретения доли (вклада) в уставном (складочном) капитале общества (товарищества).
Что касается изменений учредительных документов хозяйственного товарищества (общества) с участием «иностранного элемента», то такие изменения приобретают силу для третьих лиц с даты их государственной регистрации, а в случаях, установленных законом, — с момента уведомления регистрирующего органа о таких изменений (п. 3 ст. 52 ГК).
Коммерческие организации с иностранными инвестициями вправе создавать дочерние и зависимые общества (ст. 105, 106 ГК). Однако Закон об иностранных инвестициях (п. 4 ст. 4) не распространяет на них режим правовой защиты, гарантий и льгот при осуществлении ими предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации.
Филиалы и представительства организаций с участием иностранного капитала. Закон об иностранных инвестициях (п. 3 ст. 4, 21, 22) называет только филиал в качестве обособленного подразделения иностранного юридического лица. И хотя Закон не упоминает о представительствах, тем не менее их создание не запрещено и в реальной действительности они учреждаются по правилам ст. 55 ГК. Кроме того, отдельные нормы об аккредитации представительств можно найти в некоторых федеральных законах, а также в постановлениях Правительства РФ.
Создается мнение о том, что филиалы и представительства могут открываться только в отношении иностранных юридических лиц, осуществляющих свою экономическую деятельность за пределами Российской Федерации (ст. 21 Закона об иностранных инвестициях). В действительности же филиалы и представительства открываются как иностранными организациями, расположенными на территории другого государства, так и коммерческими организациями с иностранным капиталом (инвестициями), созданными на территории Российской Федерации. Итак, филиал организации с иностранным капиталом — это обособленное подразделение иностранного юридического лица, коммерческой организации с иностранным капиталом (инвестициями), открытое на территории Российской Федерации, расположенное вне места нахождения юридического лица (коммерческой организации) и осуществляющее все функции или их часть, включая функции представительства.
В отличие от филиала основная функция представительства — представлять интересы юридического лица (в нашем случае — иностранной компании или коммерческой организации с иностранными инвестициями), осуществлять их защиту (п. 1 ст. 55 ГК).
Филиалы и представительства не являются юридическими лицами (п. 3 ст. 55 ГК), а потому они действуют от имени иностранного юридического лица или коммерческой организации с участием иностранных инвестиций. Руководители филиалов и представительств назначаются юридическим лицом и действуют на основании доверенности.
Представительства и филиалы наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и осуществляют свою деятельность в соответствии с утвержденными им положениями (п. 3 ст. 55 ГК). Указанные положения — это акты локального действия.
Согласно п. 2 ст. 22 Закона об иностранных инвестициях в положении о филиале иностранного юридического лица (равным образом коммерческой организации с иностранными инвестициями) должны быть указаны наименования филиала и его учредившей организации, ее организационно-правовая форма, местонахождение филиала на территории Российской Федерации и юридический адрес иностранного юридического лица (коммерческой организации), цели создания и виды деятельности филиала, состав, объем и сроки вложения капитала в основные фонды филиала, порядок управления филиалом.
В положение о филиале иностранного юридического лица могут быть включены другие сведения, отражающие особенности деятельности филиала иностранного юридического лица на территории Российской Федерации и не противоречащие ее законодательству.
На наш взгляд, аналогичные требования должны предъявляться к положению о представительстве иностранного юридического лица или коммерческой организации с участием иностранных инвестиций.
Филиалы и представительства должны быть указаны в учредительных документах создавшего их юридического лица (п. 3 ст. 55 ГК).
Филиалы и представительства иностранного юридического лица или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежат государственной регистрации, они аккредитуются. Аккредитация — это оформление официального присутствия филиала (представительства) в Российской Федерации в целях выполнения возложенных на них функций. Она имеет юридическое значение. В соответствии с п. 4 ст. 22 Закона об иностранных инвестициях филиал иностранного юридического лица имеет право осуществлять предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации со дня его аккредитации. То же самое можно сказать и в отношении аккредитации представительства.
Аккредитацию и ведение государственного реестра филиалов иностранных организаций осуществляет Государственная регистрационная палата при Минюсте России. Функции аккредитации представительств иностранных компаний и фирм также возложены на Государственную регистрационную палату.
При этом надо отметить, что полномочия Государственной регистрационной палаты не распространяются на банки с участием иностранного капитала, филиалы иностранных банков и представительства кредитных организаций иностранных государств на территории Российской Федерации (ст. 17, 18 Закона о банках).
В соответствии с Налоговым кодексом РФ филиалы и представительства иностранных организаций обладают некоторыми особенностями. Так, дня целей настоящего Кодекса под термином «организация» понимаются филиалы и представительства иностранных юридических лиц, компаний и других корпоративных образований (п. 2 ст. 11).
Поэтому в силу ст. 19 НК налогоплательщиками и плательщиками сборов признаются организации, на которых в соответствии с Кодексом возложена обязанность уплачивать соответственно налоги и (или) сборы. В отличие от них филиалы и иные обособленные подразделения российских организаций только исполняют обязанности этих организаций по уплате налогов и сборов по месту нахождения обособленных подразделений.
Налоговый кодекс вводит в оборот понятие «постоянное представительство». Согласно п. 2 ст. 306 НК под постоянным представительством иностранной организации в Российской Федерации понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации, через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации. Такое представительство считается образованным с начала регулярного осуществления предпринимательской деятельности через ее отделение. При этом деятельность по созданию отделения сама по себе не создает постоянного представительства.
Итак, с точки зрения Налогового кодекса постоянное представительство может действовать и без аккредитации. Главное заключается в том, чтобы иностранное юридическое лицо, имеющее постоянное представительство, своевременно встало на налоговый учет и платило налоги с учетом международных соглашений об избежании двойного налогообложения. Здесь, правда, возникает определенное противоречие между Налоговым кодексом и Законом об иностранных инвестициях (п. 4 ст. 22).
В соответствии с п. 9 ст. 85 НК органы и организации, осуществляющие аккредитацию филиалов и представительств иностранных юридических лиц, обязаны сообщать в налоговые органы по месту своего нахождения сведения об аккредитации (о лишении аккредитации) филиалов и представительств иностранных юридических лиц в течение 10 дней со дня аккредитации (лишения аккредитации).
Договорные формы осуществления инвестиционной деятельности. На территории Российской Федерации заключаются различного рода гражданско-правовые договоры с участием иностранных юридических лиц, компаний, а также их филиалов и представительств. Указанные договоры можно подразделить на две группы: инвестиционные договоры и иные договоры.
К инвестиционным относятся прежде всего договоры финансовой аренды (лизинга), коммерческой концессии, соглашение о разделе продукции. И не только. Сюда можно включить договоры о совместной деятельности, займа, купли-продажи ценных бумаг и др.
Большинство заключаемых соглашений с участием иностранных компаний (фирм) не являются по своей природе инвестиционными. К ним относятся: договоры купли-продажи, подряда, страхования, аренды и др.
Существуют посреднические договоры (комиссии, поручения, агентирования), используя которые иностранные юридические лица действуют на территории Российской Федерации через брокеров, комиссионеров, доверителей, агентов, профессиональных
участников рынка ценных бумаг. Эти договоры обслуживают основную деятельность инвестора.
Таким образом, некоторые договоры в зависимости от характера предмета и их цели могут обладать двойной сферой применения. Например, по общему правилу договор купли-продажи нельзя считать инвестиционным соглашением. Однако в тех случаях, когда он (договор) заключается иностранным инвестором на приобретение ценных бумаг (акций) российского акционерного общества, такой договор приобретает признаки инвестиционного соглашения. То же самое можно сказать в отношении договора займа (включая государственный и банковский).
И последнее замечание. Закон об иностранных инвестициях (ст. 2) называет только одну договорную форму инвестиционного сотрудничества — финансовую аренду (лизинг). Вместе с тем это не означает, что при осуществлении иностранной деятельности на территории Российской Федерации не могут использоваться иные договорные формы инвестирования. В соответствии со ст. 6 настоящего Закона иностранный инвестор имеет право осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации в любых формах, не запрещенных законодательством РФ.