Правовая система Великобритании

Судебный прецедент

Понятие прецедента

Прецедент — основной источник (форма) общего права и права справедливости. Для юриста романо-германской правовой семьи выражение «прецедентное право» непривычно, поскольку в данной традиции правоведения термин «право» традиционно имеет коннотации с такими определениями, как «гражданское», «уголовное», «международное» и т.д. Для правовых систем, принадлежащих к семье общего права, прецедентное право не вызывает вопросов¹См.: Киралфи А. Цит. соч. — С. 148—167; Максимов А. А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. — 1995.-№ 2. — С. 97-102..

Наиболее распространено определение прецедентного права как права, созданного и применяемого судьями в процессе вынесения ими решений по уголовным и гражданским делам. Исторически появление прецедентного права связывается с правотворческой деятельностью Вестминстерских «судов общего права». Последние возникают как централизованные королевские суды, способствующие созданию единого общего для всей Англии права. В результате «прецедентное» и «общее право» употребляются как синонимы для обозначения одного из источников (формы) английского права.

Прецедентное право, как я уже отметил, — источник (форма) не только общего права. Прецедентно по своей природе и другое право — право справедливости. У него был другой источник — судебная деятельность (правоведение), осуществляемое в юрисдикции лорд-канцлера. В таком широком понимании прецедентное право (неписаное) противопоставляется статутному праву — праву писаному, источником (формой) которого служат акты парламента. Писаное и неписаное право предполагает и разные типы правоведения.

Общее право и право справедливости относятся к неписаным источникам права. Не имеет значения, к какому праву относятся нормы неписаного права — к прецедентному или праву справедливости. «Неписаное» означает, что в социальной памяти общества нормы правоведения хранятся не в форме письменных текстов (законы), а в форме фактов дел, рассмотренных судами (судебные прецеденты), то есть по существу — в обстоятельствах, послуживших основой для судебного разбирательства. Так что подлинным источником (формой) права в прецедентном праве оказываются житейские истории, факты дела. В них хранится информация о правоведении по версии общего права и права справедливости.

Важно отметить, что авторитет судебного прецедента как источника (формы) права в английской правовой системе, а также его юридическая сила — не результат прямого выражения воли законодателя (парламента). В то время как парламент создает право, суды его применяют, то есть не придумывают, а открывают: додумываются до него даже в том случае, если результатом их трудов оказывается прецедент как источник (форма) права.

Судебные прецеденты (judicial precedents), представляя собой судебные решения, тем не менее несут в себе новое качество — быть источником (формой) права. Такой источник (форма) права предполагает:

• методы, которыми пользуются судьи в рамках прецедентной деятельности;
• авторитет английской судебной системы.

Австралийский ученый А. Касталес отмечает: «Веками метод, практика и стиль правового мышления, которые развивались посредством и вокруг английского неписаного права, создали особую правовую культуру. Это была культура, где судьи, так же как и законодатели, признавались выразителями права /.../ Они разработали стиль правового анализа действующего права, который имеет немного подобий, если таковые вообще имеются».

Традиционное отрицание возможности судейского нормотворчества в странах континентальной Европы связано с тем, что в них господствовала идея верховенства закона, или права писаного. Здесь законы (писаное право законодателя) выполняли ту же роль, которая в правовых системах общего права возлагалась на судебные прецеденты (неписаное право, как его находили судьи). Иными словами, ни то ни другое не было, по определению римлян, jus commune.

Особенность прецедентного (судейского) права заключается в его неписаном характере. Писаные нормы имели немало преимуществ: формальная определенность, абстрактный характер.

Традиция римского права в отношении судейского права исходит из правила, закрепленного в Дигестах Юстиниана: судебное решение признавалось источником (формой) права, если подтверждалось несколькими последующими судебными решениями по аналогичным делам. Если суды следовали выработанной ими же позиции, можно было надеяться, что и в дальнейшем они будут придерживаться ее же. Повторяемость судебных решений трактовалась как их следование норме права, а значит, таково право. Постепенно выработалось понятие «сложившаяся судебная практика» (settled jurisprudence), однако в правовых системах, отличных от английской, устоявшаяся судебная практика никогда не рассматривалась как источник (форма) права.

Прецедентная система права действует по вертикали, определяя обязанность судей следовать решениям вышестоящих судов. Решения обязательны для всех нижестоящих судов, но не связывают вышестоящие. Так, решения высшей апелляционной инстанции английской правовой системы — судебного комитета палаты лордов — обязательны для всех нижестоящих судов, но не все подобные решения становятся прецедентами в смысле источника права. Решения Апелляционного суда также обязательны для всех судов, кроме палаты лордов, а решения Высокого суда правосудия обязательны для всех судов, кроме палаты лордов и Апелляционного суда, но само по себе такое положение не гарантирует им роль источников права.

Из всей судебной практики прецедентами могут быть только те решения судов, которые вынесены большинством голосов членов суда. Если мнения судей разделяются, то каждый судья излагает свое мнение отдельно. Особое мнение судьи (не большинства) не имеет силы прецедента (dissenting opinion). Однако не исключается, что особое мнение по одному делу может стать впоследствии мнением большинства по другому делу.

Основная задача юриста, анализирующего судебное решение, — выделить из него общую норму. Та часть решения, которая излагает норму права, получила название «рацио десиденди» (ratio decidendi¹Ratio decidendi (лат.) — букв.: «решающий довод». ), или рациосудебного решения. «Рацио» судебного решения — его обоснование, положение или принцип права, или основа, на которой принимается решение по данному делу. Только ratio decidendi представляет прецедентную норму — прецедентное право. Данная часть судебного решения имеет обязательный для суда характер. Остальная часть, или «обитер диктум» (obiter dictum³Obiter dictum (лат.) — букв.: «попутно сказанное».), рассматривается как заявление, относящееся к вопросу, который не составляет предмета решения суда. Она носит аргументирующий, разъясняющий или уточняющий характер.

Как определять «рацио десиденди» — спорный вопрос. В США (где рацио десиденди называется holding) ему не уделяют особого внимания. В английской правовой системе предпринимались попытки предложить ответ на него. Методы, применимые к анализу писаного права (законодательства), не всегда применимы в том случае, если мы имеем дело с нормами неписаного (прецедентного) права.

Метод (тест) Уэмбо. Первый тест на определение ratio decidendi предложил американский адвокат и правовед Юджин Уэмбо в конце XIX в. Для определения ratio desidendi в прецеденте он воспользовался простым силлогизмом. За большую посылку он предложил принимать ratio decidendi, а в качестве меньшей посылки — фактическую ситуацию дела; выводом служит принятое судом решение по делу. Если мысленно изменить содержание ratio desidendi, полагал Уэмбо, когда его определили правильно, должно измениться и решение. Если изменение большей посылки не приводит к изменению решению, то большая посылка — obiter dictum. Английский юрист Руперт Кросс, исследовав метод Уэмбо, обратил внимание на то, что он позволяет определить отсутствие ratio decidendi. Поэтому позитивно ответить на вопрос о том, в чем состоит ratio decidendi, с помощью теста Уэмбо нельзя1. Особые сложности с тестом Уэмбо возникают, когда возможно более одного ratio decidendi.

Метод (тест) Гудхарта. Не меньшую известность приобрел метод профессора А. Гудхарта, получивший название «теории материальных фактов». Гудхарт исходит из предположения И. Бентама о том, что отдельное судебное решение не может быть нормой права, поскольку имеет отношение к конкретному делу, а норма права выходит за пределы отдельного дела. В апелляционных судах норма права устанавливается на основе многих дел, не связанных друг с другом. Каждое из таких дел содержит принцип, который можно раскрыть лишь на основе правильного анализа материальных фактов. Нормативные элементы решения составляют материальные факты и выводы судьи. Если факты в разных делах совпадают, то суд обязан прийти к аналогичному решению. Его выводы должны быть по данным делам одинаковы: ведь право не может быть разным. Однако какие факты принимать во внимание, как выделять «рацио десиденди» — определяют судьи. Вчерашнее «обитер диктум» сегодня может стать «рацио десиденди». Классический пример — дело Донохью против Стивенсона (Donoghue v Stevenson) (1932 г.).

Нет никакой возможности четко сформулировать неписаную норму прецедентного права. Однако когда у судей возникает выраженное общее понимание содержания «рацио десиденди», они должны следовать такому пониманию, применяя его в качестве прецедента, если факты в деле совпадают с фактами, обнаруженными ранее, то есть в том деле, по которому впервые было установлено то, что получает статус «рацио десиденди» для данных обстоятельств. Поскольку полное совпадение фактов практически исключается, у судьи есть возможность не механически следовать прецеденту, а творчески выбирать из нескольких подходящих прецедентов норму, соответствующую его представлениям о должном и правовом решении.

Процесс выбора применимого прецедента достаточно субъективен: он зависит от оценки судьей фактов дела, от того, исходит судья из строгих логических построений или из идеи справедливости. Однако часто решения, которые могут быть приняты на основании логики или по соображениям политического толка, оказываются сомнительными с точки зрения справедливости и права. Выбор прецедента дает возможность судье отойти от прецедента, не отменяя его. Судья определяет, какому прецеденту он намерен следовать. В этом состоит власть судьи, никто не может оказать на него влияние. Для него нет иной власти, кроме него самого, он сам и есть власть в данном случае, принимает политическое решение. В общественном сознании такое положение воспринимается как доктрина верховенства права. В результате не судья подчиняется праву, а право зависит от его субъективных установок: английскую Фемиду изображают без повязки на глазах.

Судья может отклонить прецедент по нескольким основаниям:

• если факты, лежащие в основе прецедента, существенно расходятся с фактами дела, которое рассматривается судом;
• если прецедент, по мнению судьи, был установлен per incuriam⁴Per incuriam (лат.) — букв.: «по небрежности»., то есть с нарушениями процессуальных требований. Например, судья отказывается от применения прецедента, если в предшествующем деле судья невнимательно оценил все действующие прецеденты и не принял во внимание обязательные прецеденты.

Действие прецедента во времени

Определить точную дату вступления прецедента в силу невозможно: неписаная норма формируется неопределенное время. Выделяют перспективное действие (применение только к фактам, которые имеют место после принятия прецедента) и ретроспективное (к фактам до и после его принятия).

Восполняя пробел в праве, суд оперирует фактами, имевшими место в прошлом, и должен принять по ним решение. Бентам называл прецедентное право «собачьим». Он сравнивал формирование прецедента с дрессировкой: «Как вы воспитываете собаку? Вы ждете, когда она совершит что-либо, что, по вашему мнению, не должна делать, и затем ее наказываете». Так же поступает судья, когда наказывает за совершенные действия с использованием норм прецедентного права.

Конституция США (ст. 1, 9, 10) прямо запрещает обратное действие права (ex post facto). Ограничение обратного действия прецедентов установлено в деле US v Schooner Peggy (1801 г.): апелляционный суд обязан применять право, которое действовало на момент принятия решения, даже если право (статутное или прецедентное) было изменено после принятия решения судом первой инстанции. Однако суды установили, что данное правило относится только к статутному праву. В Англии в 1966 г. палата лордов (апелляционный комитет) специальным заявлением провозгласила отход от принципа «обязательного прецедента». Она отметила, что понимает опасность ретроспективного действия прецедентов. На деле последнее означало, что палата лордов не будет торопиться с отменой своих же прецедентов и не спешит предоставлять такую возможность законодателю.

Проблемы действия прецедента во времени — неопределенный срок вступления прецедентной нормы в силу и возможность по усмотрению судей обратить норму в прошлое, настоящее и будущее.

Окончание действия прецедента определяется рядом обстоятельств. Важнейшее среди них — замена прежнего прецедента новым (overruling). Прецедент может быть заменен решением вышестоящего или того же суда, если последний имеет соответствующую юрисдикцию. Отменяя ту или иную норму, закон не ссылается на те судебные прецеденты, которыми она подтверждалась в прошлом. Такое и невозможно. Однако выяснить, какие судебные прецеденты утрачивают свое прецедентное значение, возлагается на суды. Судьи предпочитают не отменять прецеденты, но отличать их (distinguish). При необходимости данный прием позволяет возродить любой так называемый «спящий» прецедент.

Действие прецедента в пространстве

Принцип прецедента устанавливает обязанность судей следовать решениям вышестоящих судов в рамках одной судебной системы. Суды не обязаны следовать решениям других судов, входящих в другие судебные системы. Однако особенность развития правовой семьи общего права состоит в ее развитии из единого центра. По существу, таким центром служит английское право. Длительное доминирование английского права над правом стран Содружества, качественные характеристики прецедентного права — все это со временем создало особую правовую культуру. Данная культура прививается и развивается в разных юрисдикциях, но имеет определенное единство. Заимствование прецедентов получило название доктрины «убедительных прецедентов». Так, 50 % прецедентного права Новой Зеландии заимствовано из Соединенного Королевства, 10 % — из Австралии. В Австралии 1/3 прецедентов основывается на «убедительных прецедентах» из Англии. Великобритания, в свою очередь, заимствует 1 % своих прецедентов из юрисдикций Канады, Новой Зеландии, Австралии.

Публикация прецедентов

Как мы уже отметили, английская правовая система относится к типу правовых систем, где основу составляет общее право. Их историческое своеобразие состоит в том, что основной массив правовых норм формируется вследствие судебного, а не законодательного правотворчества. Даже в современных условиях, когда значение правотворческой деятельности законодательных органов неизмеримо возросло, особенно в сравнении с прежними временами, участие в ней судебной власти не утратило своей роли.

Ведущим принципом, на котором строятся правовые системы в странах семьи общего права, служит доктрина stare decisis — «стоять на решенном». Это начальные слова известной латинской максимы: stare decisis et non queta movere — «держаться прецедента и не пересматривать решенного». Нередко stare decisis переводится как принцип «стабильности приговора», но такой перевод неточен. Данная максима в контексте правовой системы Великобритании означает: во-первых, что в странах, где получает признание подобная доктрина, суды обязаны следовать своим же собственным решениям; во-вторых, суды обязаны следовать только тем прецедентам, которые имеют для конкретного суда силу закона (binding precedent). Иначе указанная максима известна как доктрина судебного прецедента, поскольку выражает суть прецедентной системы права. В российской правовой системе роль доктрины stare decisis играет принцип законности. На мой взгляд, доктрина stare decisis есть не что иное, как принцип законности, адаптированный к условиям правовых систем, относящихся к семье общего права.

(Часто вызывает раздражение употребление выражения «эта страна». Для русской культуры оно несет пренебрежительную коннотацию и нередко воспринимается критично. В английском языке выражение «this country» не имеет пренебрежительного смысла, поскольку речь идет об англоязычных странах. Употребляя такое выражение, говорящий вовсе не думает выразить свое отношение к стране и государству, но только дает понять собеседнику, о какой именно стране идет речь.)

Согласно основному требованию доктрины судебного прецедента судебные дела должны решаться одинаково, если одинаковы обстоятельства таких дел, а изменения в судебную практику нижестоящих судов можно вносить лишь при соблюдении судебной иерархии (hierarchy of the courts).

Применение права не зависит от ответа на вопрос «что есть право?», но определяется тем, как судьи представляют, каково действующее право, и откуда они черпают сведения о том, в чем действующее право состоит. Решающее слово при определении того, в чем состоит действующее право, в правовой системе Великобритании всегда остается за судьями. В правовой семье общего права традиционно ответ на него судьи ищут сами (с помощью профессионального сообщества адвокатов, конечно). В других правовых семьях данная проблема может решаться иначе. Например, судьи могут не обладать властью решать подобные вопросы самостоятельно. В таком случае это делает за них законодатель и другие субъекты нормотворчества. В странах общего права ответ на вопрос «что собой представляет применимое право?» обеспечивает система публичности судебных решений, открытости суда и публикации прецедентов.

Самые древние из дошедших до нас публикаций действующего права известны как Годовые книги (Years Books). Они относятся к XIII в., и с ними можно ознакомиться в библиотеке Кембриджского университета. В XVI в. попытки публиковать судебные прецеденты предпринимали частные издательства (публикации обычно назывались именами издателей). Подобные издания — наименее надежные источники, так как все в них зависело от усмотрения публикатора. Так продолжалось до 1865 г., когда судебные инны (гильдии) и Правовое общество нс договорились совместно издавать судебные отчеты (Law reports) и не учредили для этого специальный орган — Совет по судебным отчетам Англии и Уэльса (Council for Law Reporting for England and Wales). Судебные отчеты, изданные до 1865 г., стали называться «старые судебные отчеты», а после него — «новые судебные отчеты». В 1870 г. все издания судебных прецедентов объединились в Инкорпорированный совет судебных отчетов Англии и Уэльса (Incorporated Council for Law Reporting for England and Wales), продолжающий свою деятельность по сей день.

Новое издание судебных прецедентов патронировало судебные инны в лице их руководителей (Masters of the Bench) и обеспечивало авторитет публикуемых материалов. Конечно, сегодня судебные отчеты публикует не только Инкорпорированный совет, но его публикации считаются официальными (хотя у них нет такого статуса).

Публикации материалов, которые позволяют определять действующее право, проходит три исторических периода: первый — с XIII в. до 1865 г. (период Годовых книг и частных изданий); второй — с 1865 г. по 1880-е годы (издание судебных отчетов под эгидой Инкорпорированного совета); третий период — современный, знаменуемый переходом на электронные средства публикации судебных материалов. В истории общего права никогда не стояла задача полностью опубликовать все имеющие значение прецедента судебные решения, а следовательно, невозможно было определить право с надлежащей полнотой. Современный период поставил в повестку дня решение данного вопроса, поскольку стало технически возможно опубликовать все решения высших судов и обеспечить неограниченный доступ к ним. С 14 ноября 1996 г. в Интернете публикуются все решения палаты лордов.

Издания судебных решений организованы по сериям. Многие из таких серий публикует Инкорпорированный совет, но есть и другие издания.

Судебные отчеты Инкорпорированного совета

Как упомянуто выше, издания Инкорпорированного совета расцениваются как наиболее авторитетные, и в официальных случаях принято ссылаться на них. Специальная директива судам определяет приоритетность ссылок на серии, публикуемые советом. Основные из них — Судебные отчеты (Law Reports), Еженедельные судебные отчеты (Weekly Law Reports), Судебные отчеты по трудовым спорам (Industrial Cases Reports).

Серию «Судебные отчеты» издают в четырех сборниках с обложками разного цвета: Решения апелляционных инстанций (Appeal Cases; коричневая обложка); Решения отделения королевской скамьи Высокого суда (Queen's Bench Division; зеленая); Решения отделения по семейным делам Высокого суда (Family Division; голубая); Решения канцлерского отделения Высокого суда (Chancery Division; красная).

В серии «Решения апелляционных инстанций» публикуются только судебные решения палаты лордов и судебного комитета Тайного совета. Ожидается, что с учреждением Верховного суда Великобритании его решения будут публиковать здесь же.

Наибольший объем судебных решений публикуют в серии «Решения Суда королевской скамьи». В данной серии публикуются не только решения Суда королевской скамьи — они, кстати, и не составляют большинства публикаций. В серии публикуются судебные решения: Апелляционного суда по уголовным делам и некоторые апелляции по гражданским делам; Апелляционного трибунала по трудовым спорам; решения консисторских судов (Consistory courts) англиканской церкви, Европейского суда справедливости.

Соответственно в таких сериях, как «Решения по семейным делам» и «Решения канцлерского отделения», публикуются решения Апелляционного суда (коллегия по гражданским делам) и определения Европейского суда справедливости на решения Апелляционного суда.

Все судебные решения, публикуемые в указанных сериях, в обязательном порядке редактируются и проверяются судьями.

В серии «Еженедельные судебные отчеты» публикуются неокончательные судебные решения, не прошедшие судебную проверку. Основное преимущество серии состоит в оперативности опубликования материалов.

Другие серии судебных отчетов

Существуют другие серии публикаций судебных отчетов. Их печатают частные издатели. Чтобы такие публикации пользовались авторитетом (а значит, спросом), их должны редактировать опытные юристы. Наиболее известна серия «Всеанглийские судебные отчеты» (All England Law Reports).

Публикации судебных отчетов в газетах и журналах

К периодическим изданиям, публикующим краткие заметки о рассмотренных судами делах и принятых по ним решениях, относятся такие, как газеты «Таймс» (The Times), «Индепендент» (Independent), «Журнал солиситоров» (Solicitors' Journal) и «Новое право» (New Law Journal). Все они не отличаются детализацией публикуемых материалов, но дают их оперативно.

Публикации судебных отчетов в Интернете

Рост информации о судебных решениях в Интернете привел к увеличению потока не включенных в судебные отчеты судебных прецедентов (unreported cases), который обрушился на суды. Обычно на такие решения ссылались, указывая название дела (по имени сторон) и год с пометкой «неопубликованное» (unreported). Адвокатам и судьям было трудно ориентироваться в потоке подобных решений, потребовалась система, позволяющая формализовать описание судебных дел, по которым данные решения вынесены. Верховный судья Англии и Уэльса лорд Вулф в 2001 г. издал специальную директиву судам: отныне все судебные решения должны описываться с соблюдением определенных формальных требований. Так, каждое неопубликованное судебное решение разбивается на параграфы, которые нумеруются по порядку. Каждому делу присваивается номер «нейтральной» ссылки (neutral citation number) с тем, чтобы даже неопубликованные судебные решения поддавались индексации, опознаванию и поиску. Первоначально данная практика распространялась на решения, принимаемые в Апелляционном суде и отделением Суда королевской скамьи. Теперь же она распространяется и на все решения, принимаемые в Высоком суде и палатой лордов.

Описание дела (ссылка) предусматривает три признака: дату, код суда и порядковый номер дела. В каждом суде ведется своя порядковая нумерация дел.

Введена следующая система кодов, присвоенных судам.

Буквы кода «EW» означают «Англия и Уэльс», а «UK» — «Соединенное королевство»; последняя аббревиатура относится к палате лордов и судебному комитету Тайного совета, что передает их более широкую юрисдикцию в сравнении с английскими судами.

Номер параграфа указывают в квадратных скобках. Опубликованные судебные решения на параграфы не подразделяют и номер параграфа не указывают.

Например, ссылка на дело № 123, рассмотренное Апелляционным судом в коллегии по гражданским делам в 2003 г., в электронном виде приобретет такую форму: [2003] EWCA Civ 123; ссылка надело № 45, рассмотренное Канцлерским судом в 2003 г.: [2003] EWHC 45 (СИ).

Кто составляет судебные отчеты?

Коротко на подобный вопрос можно ответить так: «Квалифицированные юристы». Традиционно судебные решения для публикации в судебных отчетах готовили барристеры. Исторически они обладали правом выступать в высоких судах, а потому могли записывать судебные решения. Лишь барристеры выступали как адвокаты в судах, и считалось, что только они могут досконально разбираться в судебных процедурах и правилах и лучше них никто не сможет представить в письменном виде отчет о происходившем в суде и принятых решениях. Однако закон «О судах и юридических услугах» (Courts and Legal Services Act) 1990 г. положил конец монополии барристеров на доступ в высшие суды. Статья 115 данного закона предусматривает, что судебный отчет, составленный солиситором или другим лицом, удовлетворяющим требованиям Верховного суда, пользуется таким же доверием, как и составленный барристером. Соответственно, теперь материалы для публикации в судебных отчетах могут готовить как барристеры, так и солиситоры. Важно отметить, что составитель судебного отчета, независимо от его профессиональной принадлежности, должен удовлетворять квалификационным требованиям — например, вести дела в судах.