Система источников гражданского и торгового права
Фундаментальное основание разделения стран на правовые семьи — система и иерархии источников права
Напомним, что под источниками права в юридической науке пони мают внешнюю форму выражения правовых норм.
В настоящее время в зарубежных странах сложилась определенная система источников права, которая имеет следующую структуру: закон, судебная практика (в англо-американской системе — в форме судебного прецедента), обычай, обыкновение, правовая доктрина, международно-правовые документы.
Исторически первым источником права был обычай — правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего знамения, длительного фактического применения и санкционирования государством.
Следующий по хронологии появления вид источников права — это издаваемые государством нормативные правовые акты, роль которых в системе источников права в настоящее время является ведущей.
Источником права в странах главным образом англо-американской правовой семьи является судебный прецедент (конкретное судебное решение по определенному юридическому делу, в соответствии с которым будут разрешаться сходные дела).
К числу источников права в определенное время и в определенных правопорядках относилась и правовая доктрина, которая могла выражаться в трудах ученых-юристов, на которые в определенной степени можно было ссылаться при разрешении дел.
Признаками источника права обладает и международный нормативный договор.
В настоящее время основу национального права стран романо-германской семьи составляют законы. Именно он — закон, и никакой другой источник права — ставится во главу угла в процессе формирования и развития данной правовой семьи. В странах романо-германского права закон рассматривается не только в узком смысле слова как акт высшего законодательного органа, но и как собирательный термин. Западноевропейская правовая концепция исходит из того, что закон охватывает собой фактически все письменные юридические акты, а это значит и кодексы, и акты правительств, и акты земель и провинций, и т.п.
Издание и применение законов в странах романо-германского права неизменно сопровождаются судебным контролем за их конституционностью. Правда, степень жесткости этого судебного контроля в разных странах далеко не одинакова. Разумеется, виды законов, их классификация в разных странах могут не совпадать. Например, в Испании выделяются органические законы (связанные с основными правами и свободами личности), базовые законы (определяющие порядок, объем, критерии и иные условия делегирования законодательных полномочий исполнительной власти).
В англосаксонской системе права закон (статут) также формально стоит на первом месте. При этом под законом понимаются не только собственно статуты, но и акты Короны, и ассизы, и провизии. Из числа последних наиболее значимыми являются все еще действующие Вестминстерские провизии 1259 г. против произвола крупных феодалов.
Закон на практике отождествляется с нормативным правовым актом, хотя в строго юридическом смысле означает акт, исходящий от высшего законодательного органа страны.
Наряду с конституционными законами в системе нормативных правовых актов англосаксонского права действуют обычные или текущие законы. В странах с федеративным устройством к ним добавляются федеральные и законы, принимаемые на уровне субъектов. Кроме того, в странах общего права все законы делятся на публичные (содержат правила общего характера, т.е. рассчитаны на неопределенный круг лиц и на неоднократное применение) и частные (содержат нормы частного порядка, т.е. касаются вполне определенного круга лиц, например, об изменении правового статуса какой-то категории физических лиц).
В последние десятилетия стало распространенным деление законов на кодифицированные и консолидированные в зависимости от способа их систематизации. Кроме того, в англосаксонском праве особое место занимают акты толкования законов. Обычно толкование рассматривается как функция судов. В узком смысле — это разъяснение судами значения содержащихся в статуте норм. Однако допускается и «видоизменение» норм. В последнем случае они превращаются в акты творения судов и с этой точки зрения скорее относятся уже не к статутному, а к прецедентному праву.
Результатом кодификационных работ являются кодексы. Как было отмечено выше, почти все ныне действующие кодексы были приняты в XIX и. Исключение составляют Скандинавские страны, где кодексы были приняты еще в XVII-XVIII вв. и охватывали все право; позже Дания, Норвегия, Исландия заменили их на законы. Швеция и Финляндия существенно обновили. Сегодня активно обсуждается вопрос о создании единых гражданского и торгового кодексов для всей этой группы стран по примеру Бенилюкса. Принято две основные системы построения кодексов — институционная и пандектная. По институционной системе нормы распределяются по книгам; о лицах, о вещах, об обязательствах, о наследовании. По такой схеме построен Гражданский кодекс Франции. Испании, латиноамериканских государств. С точки зрения законодательной техники более логична пандектная система, когда есть общая часть (нормы, относящиеся ко всем последующим разделам) и особенная. Обычно пандектная система предполагает пять частей: общие положения, вещное право, обязательственное, семейное и наследственное. Такую структуру имеют ГГУ, гражданские кодексы Греции, Португалии, Японии (а также России).