Гражданское право России

Общие начала применения права


Процесс применения права, осложненный иностранным элементом, состоит из двух взаимосвязанных стадий: первая — разрешение коллизии права и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка; вторая — применение норм избранного правопорядка. На каждой из этих стадий существуют свои проблемы, требующие рассмотрения. Так, на первой стадии возникают проблемы в связи с применением коллизионных норм, т.е. касающиеся непосредственно процесса выбора права. Среди них: проблема квалификации, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, выбор права и обход закона, множественность коллизионных привязок и др. На второй стадии специфические проблемы возникают тогда, когда в качестве применимого избрано иностранное право, т.е. когда возникают проблемы, связанные с применением иностранного права. Если коллизия решена в пользу своего собственного, отечественного права, то обычно вопросов не возникает. Несмотря на наличие иностранного элемента, в этом случае отечественное право будет применяться на основе общих правил процесса правоприменения, установленного своим же правом.

Если же коллизия решена в пользу иностранного права, то в процессе его применения отечественные суды и другие правоприменительные органы неизбежно столкнутся с рядом специфических проблем. Среди них — общий подход к пониманию иностранного права, установление содержания и толкование иностранного права, ограничение применения иностранного права и др.

В целях решения указанных проблем в теории и практике международного частного права сложились определенные правила. В российском праве данные правила в той или иной степени закреплены нормативно. Прежде всего, это ст. 1187-1194 ГК РФ. Предусмотренные этими статьями нормы не являются коллизионными. Но они тесно связаны с ними, так как сопровождают процесс выбора и применения компетентного права. И в этом плане они могут быть рассмотрены как общие начала применения права в международном частном праве.

Рассмотрим, в частности, проблемы, связанные с применением коллизионных норм, а точнее — проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

Сразу отметим, что возникновение обратной отсылки является следствием национальной природы коллизионного права: различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, которое избрано на основе отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства. В таком общем виде можно дать определение института обратной отсылки.

Например, после смерти российского гражданина, постоянно проживающего в последние годы в Германии, возникли спорные наследственные отношения, которые стали предметом рассмотрения в российском суде. Российский суд, руководствуясь п. 1 ст. 1224 ГК РФ, выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но иностранное право — это система прав в целом, частью которого является и коллизионное право, в том числе коллизионная норма по наследованию. Пункт 1 ст. 25 Вводного закона к ГГУ предписывает применять к наследственным отношениям «право государства, гражданином которого является наследодатель в момент смерти». Поскольку умерший был российским гражданином, то в соответствии с немецкой коллизионной нормой следует применить российское право для регулирования спорных вопросов наследственных отношений.

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву, суд применил его, так как оно должно применяться «у себя дома» немецким судьей, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы российское право. Произошла обратная отсылка.

Таков же механизм отсылки к праву третьего государства. Например, у супругов — немецкого гражданина и российской гражданки, проживавших в Курске, родился ребенок, который по соглашению между родителями стал немецким гражданином. Брак был расторгнут, и по устной договоренности между родителями ребенок остался с отцом. Через какое-то время немецкий гражданин, получив новое назначение в своей фирме, переехал на место жительства в Ливан. Мать, потеряв возможность видеться с ребенком и не сумев договориться с отцом о возвращении ей ребенка, обратилась в российский суд по своему месту жительства с иском о возврате ребенке и об установлении места жительства ребенка с матерью. Поскольку родители и ребенок не имеют общего места жительства, то суд, руководствуясь ст. 163 СК РФ, выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но так же, как и в первом рассмотренном примере, в систему избранного немецкого права входит коллизионная норма касательно отношений между родителями и детьми. Статься 21 Вводного закона к ГГУ предписывает следующее: если брак прекращен, применять к правоотношениям между родителями и детьми следует «право государства, в котором ребенок имеет свое обычное место пребывания». Ребенок проживает вместе с отцом в Ливане, следовательно, следует применить ливанское право.

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву (отсылка к праву второго государства), российский суд применил немецкое право, так как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы ливанское право. Произошла отсылка к праву третьего государства. Может произойти отсылка к праву и четвертого и т.д. государства.

Причины возникновения обратной отсылки таковы: коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутреннего права каждого государства; поэтому подлежащее применению иностранное право представляет собой единую систему, куда входят и коллизионные нормы этого иностранного права; вторая причина следует из первой: коллизионные нормы различных государств по-разному решают вопрос о выборе права для регулирования однородных частноправовых отношений. Речь идет о принципиально новом явлении в международном частном праве. До сих пор рассматривались проблемы, порождаемые коллизией материальных норм частного права разных государств. Обратная отсылка — это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств (сокращенно — коллизии коллизий).

Коллизии коллизионных норм могут быть двух видов: положительные коллизии и отрицательные коллизии. Положительные коллизии предполагают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, но основным местом хозяйственной деятельности является Алжир. В соответствии со ст. 1202 ГК РФ она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (по месту регистрации), а в соответствии со ст. 50 ГК Алжира она будет считаться алжирским юридическим лицом (по месту основной деятельности). Права обоих государств претендуют на применение.

Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как «свое», которое должно регулироваться собственным правом. В рассмотренном выше примере о наследовании после смерти российского гражданина, проживающего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде будет избрано немецкое право как право государства, где умерший постоянно проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматривалось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущества), то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств отказывает в применении, признавая себя некомпетентным. На отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки.

Ясно, что возникновение «коллизий коллизий» становится еще одним дополнительным препятствием юридико-технического свойства на пути правовой регламентации международных частноправовых отношений. Существуют два выхода из ситуации: не обращать внимания на существование данной проблемы и решать возникающие вопросы строго в соответствии со своими коллизионными нормами; найти какие-то возможности учитывать иностранные коллизионные нормы и стремиться к более гармоничному регулированию отношений, находящихся в правовом поле разных государств.

Законодательство государств по-разному решает эту проблему, и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп: 1) страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме (Австрия, Польша, Финляндия, Югославия); 2) страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в целом, но оговаривают ее применение каким-то принципиальным условием (Германия, Италия, Мексика, Португалия, Чехия, ФРГ); 3) страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки — отсылки к своему собственному праву (Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Лихтенштейн, Румыния, Япония и др.); 4) страны, законы которых целиком отвергают всю проблему (Бразилия, Греция, Египет, Перу и др.); 5) страны, законы которых вообще не решают эту проблему (Алжир, Аргентина, Болгария, Китай). К этой же группе стран до вступления в силу части третьей ГК РФ следовало отнести и Россию, законодательство которой не содержало правил по поводу обратной отсылки.

Российский подход к решению вопроса об обратной отсылке предусмотрен в ст. 1190 ГК РФ. Он может быть отнесен к третьей группе стран, но с некоторыми особенностями: в качестве исключения возможно применение только обратной отсылки, т.е. отсылки к российскому праву, и только по ограниченному кругу гражданско-правовых отношений. Кстати, Семейный кодекс РФ вообще не решает проблему обратной отсылки.

ГК РФ в (п. 1 ст. 1190) устанавливает общий принцип отрицательного отношения к институтам и обратной отсылки, и отсылки к праву третьего государства: «Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны, кроме случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи». Указание законодателя на то, что отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному, а не коллизионному праву, исключает саму возможность возникновения проблемы обратной отсылки, включая отсылку к праву третьего государства.

Исключения из данного правила содержатся в п. 2 статьи, согласно которому «обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195-1200)». Исключение касается только обратной отсылки в узком понимании: как отсылки иностранного права, которое избрано на основе российской коллизионной нормы, назад — к российскому праву. В то же время отсылка к российскому праву ограничена двумя факторами: она применима в узкой сфере гражданско-правовых отношений, связанных с правовым положением физического лица. Причем эти отношения не только названы, но и перечислены с указанием на определенные статьи. Поэтому этот перечень не может толковаться расширенно, он исчерпывающий. Обратная отсылка к российскому праву применима при выборе компетентного права по следующим вопросам: при определении правоспособности физического лица (ст. 1196); при определении дееспособности физического лица (ст. 1197); при определении прав физического лица на имя (ст. 1189); при установлении опеки и попечительства (ст. 1199); при признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим (ст. 1200). Применение обратной отсылки даже в этих ограниченных случаях не является императивным. В итоге ее применение будет зависеть от воли правоприменительного органа.

Россия является участницей международных договоров, в которых содержатся правила об обратной отсылке. Так, Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г., устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, добавляет: если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (ст. 2). Следовательно, предписывается применение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны. Поскольку нормы международного договора имеют преимущественное применение, то при выборе права, компетентного решить вопрос о способности лица обязываться по векселю, суд обязан применять как обратную отсылку, так и отсылку к праву государства.

Для того чтобы применить ту или иную коллизионную норму, необходимо, во-первых, уяснить, т.е. раскрыть, содержание этих юридических понятий, а во-вторых, соотнести их с фактическими обстоятельствами, при которых эта норма должна быть применена, чтобы убедиться в том, что фактические обстоятельства соответствуют объему и привязке к коллизионной норме. Иначе говоря, необходимо дать толкование коллизионной норме в неразрывной связи с фактическими обстоятельствами, при которых она должна быть применена, или дать юридическую квалификацию.

Однако толкование, или юридическая квалификация, коллизионных норм серьезно отличается от толкования других правовых норм. Особенности порождаются тем, что фактические обстоятельства, при которых коллизионная норма должна быть применена, связаны с разными государствами и, соответственно, находятся в правовом поле разных государств. Отсюда (если взять за основу приведенные выше примеры) можно сделать следующие выводы.

1. Для того чтобы применить коллизионную норму и выбрать подлежащее применению право, необходимо, прежде всего, толковать, квалифицировать коллизионную норму на предмет уяснения содержания юридических понятий, из которых она состоит, и их соотносимости с фактическими обстоятельствами, к которым она должна быть применена.

2. Поскольку выбор права сопровождает процесс регулирования правоотношений, осложненных иностранным элементом, то фактические обстоятельства всегда лежат в праве разных государств. Право разных государств по-разному регулирует одинаковые отношения, а значит, дает одним и тем же фактическим обстоятельствам разную правовую окраску, разную правовую квалификацию.

3. Юридические понятия, из которых состоят объем и привязка коллизионных норм разных государств, могут словесно, по форме совпадать, но иметь разное содержание.

4. В результате одни и те же факты, лежащие в основе данного правоотношения международного характера, могут получить разную правовую квалификацию в зависимости от того, с точки зрения права какого государства они будут рассмотрены.

5. Расхождение в содержании словесно одинаковых правовых понятий в праве разных государств может порождать еще одну коллизию — между правовыми понятиями. Она возникает между юридическими понятиями, лежащими в основе коллизионных норм каждого государства, которые словесно (по форме) одинаковы, но имеют разное содержание в праве разных государств. И эту коллизию называют «конфликтом квалификаций».

6. Из этого вытекает, что наличие во внутреннем праве разных государств одинаковых коллизионных норм — еще не гарантия одинакового выбора подлежащего применению права.

7. От того, с точки зрения какого права будет осуществлена квалификация, прямо зависит выбор права, компетентного регулировать соответствующие отношения, а это в конечном итоге непосредственно влияет на решение вопроса по существу.

В этом состоит специфика коллизионной нормы: она как бы связана с правом разных государств. В этих условиях возникает вопрос: по праву какого государства нужно квалифицировать коллизионную норму, в соответствии с правом какого государства раскрывать те юридические понятия, из которых она состоит.

Однозначного ответа ни в теории международного частного права, ни в законодательной, ни в судебной практике нет. Существуют три возможных способа решения конфликта квалификаций.

1. Квалификация по своему отечественному праву. Это наиболее распространенный способ разрешения конфликта квалификаций.

2. Квалификация по праву страны, с которой связано правоотношение в целом. Этот способ возник в ответ на основной недостаток квалификации по закону суда, которая может извратить содержание иностранного закона, избранного на основе собственной коллизионной нормы.

3. Третий способ разрешения конфликта квалификаций получил название «автономная квалификация». Он основан на том, что коллизионная норма, будучи национально-правовой по природе, связывает отечественное право с иностранным и не может игнорировать это обстоятельство. Для того чтобы выполнять роль связующего звена между правом разных государств, коллизионная норма должна пользоваться некими общими для права разных государств понятиями, которые выводятся путем сравнительного изучения и обобщения однородных цивилистических понятий права разных государств.

Что касается Российской Федерации, то в разд. VI ГК РФ включена отдельная ст. 1187 «Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению». Уже в самом названии отражено положение, характеризующее проблему рассматриваемой квалификации: проблема возникает на стадии выбора права, когда нужно применить свою собственную коллизионную норму. Это положение повторяется и в тексте статьи.

Однако рассматриваемая статья содержит два правила. Одно общее: при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Как видим, ГК РФ решает конфликт квалификаций юридических понятий наиболее доступным приемом — по закону суда, т.е. коллизионная норма носит национальный характер, и отдельные исключения могут быть предусмотрены законом. Как исключение из общего правила сформулировано второе правило разрешения конфликта квалификаций, касающееся случаев, когда с помощью российского права невозможно установить содержание юридических понятий. Пункт 2 ст. 1187 указывает на два подобных случая: если юридические понятия, требующие правовой квалификации, неизвестны российскому праву и если они известны под другим названием или с другим содержанием, в результате чего они не могут быть определены путем толкования в соответствии с российским правом. В этих случаях «при их квалификации может применяться иностранное право». Обращение к квалификации по иностранному праву сформулировано диспозитивно, оно ставится в зависимость от воли правоприменительного органа.

Кроме того, исключения из общего правила квалификации по закону суда можно найти и непосредственно в разд. VI ГК РФ. Так, п. 2 ст. 1205 устанавливает, что принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится. Если имущество находится на территории иностранного государства, то и отнесение его к движимому или недвижимому будет осуществляться по этому иностранному праву. С учетом п. 1 этой статьи, согласно которому вещные права определяются по праву страны, где имущество находится, следует признать, что п. 2 предусматривает квалификацию по праву страны, которому подчинено само правоотношение.

Итак, действующее право России исходит в целом из квалификации по российскому праву и в отдельных случаях предусматривает возможность квалификации (деление имущества на движимое и недвижимое) по иностранному праву.

Обращение к автономной квалификации при применении российских коллизионных норм не предусмотрено.

Что касается проблем, связанных с применением иностранного права, то здесь выделяются три положения, определяющие основы применения данного права.

1. На территории того или иного государства иностранное право может применяться лишь при наличии прямых предписаний об этом национального права. Причем такие предписания устанавливаются национальными коллизионными нормами, но не любыми, а двусторонними. Благодаря двусторонним коллизионным нормам, коллизия права может быть решена в пользу как своего собственного, отечественного, права, так и иностранного.

2. Национальное право предусматривает общие принципы, на которых строится применение иностранного права, методы установления его содержания, порядок применения иностранного права, а также пределы его применения.

3. Применение иностранного права осуществляется также в соответствии с общепризнанными принципами международного права.

Иностранное право применяется на основе и в рамках национального права и в соответствии с общепризнанными принципами международного права.

Так, общие начала применения иностранного гражданского права в Российской Федерации сформулированы в разд. VI ГК РФ. Применению иностранного права посвящены четыре статьи: ст. 1188 «Применение права страны с множественностью правовых систем»,

1189 «Взаимность», 1191 «Установление императивных норм», 1193 «Оговорка о публичном порядке».

Применение иностранного права предусмотрено также в ст. 11 ГПК РФ, согласно которой суд при разрешении гражданских дел не только применяет нормы российского права, источники которого перечислены в п. 1 этой статьи, но и «в соответствии с законом или международным договором Российской Федерации при разрешении дел применяет нормы иностранного права» (п. 5). В этой норме отражены несколько положений, имеющих важное значение для российской концепции применения иностранного права: иностранное право применяется судом, а значит, и другими правоприменительными органами; применение данного права при наличии отсылки к нему в российском законе или в международном договоре является юридической обязанностью суда; иностранное право понимается как система правовых норм.

Положения ст. 11 ГПК РФ и ст. 13 АПК РФ получили развитие ст. 1191 ГК РФ, значение которой шире ее официального названия «Установление содержания иностранного права». Именно она определяет общие начала применения иностранного права в России. Во-первых, в ее ч. 1 подтверждены положения, сформулированные в ст. 11 ГПК и ст. 13 АПК: иностранное право применяется судом и другими правоприменительными органами. Во-вторых, сформулирован общий подход к пониманию иностранного права. Общий подход имеет столь важное значение, что заслуживает того, чтобы ч. 1 ст. 1191 воспроизвести полностью: «При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве». При этом сам суд по должности применяет иностранное право и устанавливает его содержание. Вместе с тем, у нас закон разрешает сторонам представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права: «лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм».

Однако несколько иной подход к установлению содержания иностранного права применяется у нас лишь к определенной категории дел, а именно по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности. По таким делам обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны. Если суд своим решением обяжет стороны представить доказательства содержания норм иностранного права, то это уже будет юридической обязанностью сторон. Суд перекладывает свою обязанность на стороны, но сохраняет за собой право оценить представленные доказательства. При этом данное правило сформулировано диспозитивно: суд может обязать стороны представить доказательства, но не обязан это делать. Данные правила воспроизведены в ст. 14 АПК РФ 2002 г.

Одновременно считается, что установление содержания иностранного права — трудное дело, поэтому в ГК РФ (п. 2 ст. 119) дается примерный перечень организаций, которые могут оказать содействие суду. Такой же перечень присутствует и в ст. 166 СК РФ. Это Министерство юстиции РФ, иные компетентные органы или учреждения в России и за границей. Кроме того, суд может привлечь экспертов, воспользоваться помощью научно-исследовательских учреждений, дипломатических и консульских представительств за рубежом.

Значительную роль в решении этой проблемы играют договоры об оказании правовой помощи, в которые часто включают правила о предоставлении информации о действующем праве. Так. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенная между государствами СНГ в 1993 г., предусматривает, что центральные учреждения юстиции Договаривающихся Сторон по просьбе представляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннего законодательства и о практике его применения учреждениями юстиции (ст. 15).

Последний вопрос, связанный с установлением содержания иностранного права: какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено? Законы некоторых государств включают в себя специальные предписания на этот случай. К числу таких государств следует отнести и Российскую Федерацию: если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, не установлено, то применяется российское право (п. 3 ст. 1191 ГК РФ). Практически все государства, законодательно решающие рассматриваемый вопрос, в этой ситуации предписывают применение своего собственного права.

Следовательно, иностранное право должно применяться и толковаться так, как оно применяется и толкуется в стране своего происхождения. На этом настаивала Постоянная палата международного правосудия еще 1929 г. Любой вопрос, который может возникнуть в процессе применения иностранного права, должен решаться согласно этому праву. Однако существует несколько особых вопросов, связанных с применением иностранного права, которые требуют специального рассмотрения. Среди них: интерлокальные коллизии, интертемпоральные коллизии, взаимность, применение права непризнанного государства.

Интерлокальные коллизии связаны с наличием государств, в которых существуют административно-территориальные единицы с самостоятельными подсистемами права. Обычно это государства с федеративным устройством, субъекты которого имеют свои отличающиеся по содержанию системы частного права.

Показательным в этом смысле является и право России. Не случайно в новый разд. VI ГК РФ включена отдельная статья, которая называется «Применение права с множественностью правовых систем» (ст. 1188). Она устанавливает два правила: в случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны; применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.

Обращает на себя внимание и ст. 1188 ГК РФ, которая предусматривает общий порядок применения иностранного права с множественностью правовых систем независимо от того, являются ли такие подсистемы территориальными или персональными. Для решения интерперсональных коллизий особо важное значение имеет предусмотренная данной статьей дополнительная возможность выбрать соответствующую систему по принципу наиболее тесно связанной связи, так как на практике далеко не всегда можно с достоверностью разобраться в особенностях права государств, где существуют персональные системы права.

Интертемпоральные коллизии — это коллизии, возникающие из наличия разновременно принятых в одном государстве правовых норм, предусматривающих регулирование одних и тех же частноправовых отношений. Это проблема внутреннего права каждого государства, в общей теории права она называется действием закона во времени.

Так, если российская коллизионная норма о применении к наследственным отношениям права последнего постоянного места жительства наследодателя, который проживал на территории ГДР, отошлет к немецкому праву, то неизбежно возникнет вопрос о применении к этим отношениям либо ранее действующих законов ГДР, либо германского Гражданского уложения. Отсылка к немецкому праву будет означать и отсылку к Вводному закону к ГГУ, содержащему специальную главу (ч. 6 Вводного закона), которая устанавливает переходное право в связи с введением Гражданского уложения на территории бывшей ГДР. Только правила, предусмотренные в этой главе, компетентны ответить на возникший вопрос. Согласно ч. 1 § 1 ст. 235 прежнее право, т.е. право ГДР, продолжает применяться только тогда, когда наследодатель умер до вступления в силу Акта присоединения.

Категория взаимности играет большую роль в международном частном праве. Особенно велика ее роль при определении правового положения иностранных физических и юридических лиц, при правовом регулировании иностранных инвестиций, отношений, связанных с интеллектуальной собственностью, а также в сфере международного гражданского и арбитражного процесса.

Впервые в российское международное частное право включена специальная ст. 1189 ГК РФ, регламентирующая действие взаимности в качестве общего начала нашего права, которое должно соблюдаться при разрешении любой коллизии права в сфере гражданско-правовых отношений международного характера.

Статья содержит три взаимосвязанных правила, определяющих принципиальное отношение к взаимности в российском международном частном праве: применение иностранного закона не зависит от взаимности (это правило можно рассматривать как принцип международного частного права). Применение иностранного права обусловлено только предписанием отечественной коллизионной нормы; соблюдение взаимности может быть предусмотрено отдельными законами, и тогда норма иностранного права должна применяться только при наличии взаимности. Примером может быть ст. 36 Патентного закона Российской Федерации 1992 г., согласно которой «иностранные физические и юридические лица пользуются правами, предусмотренными настоящим Законом, наравне с физическими и юридическими лицами Российской Федерации... на основании принципа взаимности»; если применение нормы иностранного права поставлено в зависимость от взаимности, то считается, что взаимность существует до тех пор, пока не будет доказано обратное (презумпция наличия взаимности).

Иначе говоря, если разрешение конкретного вопроса российский закон связывает с наличием взаимности, суд должен решать этот вопрос, исходя из того, что взаимность существует. В каждом конкретном случае суд не обязан выяснять, существует ли взаимность. Вопрос об отсутствии взаимности может быть поставлен стороной в качестве основания для отказа в применении иностранного права либо отказа в признании субъективных прав иностранца со ссылкой на определенные обстоятельства. Вопрос о взаимности может быть поставлен и судом, если у него существуют какие-то сомнения в ее наличии. В этих и других подобных случаях необходимо доказать отсутствие взаимности.

Применение права непризнанного государства. В судебной практике нередко возникает вопрос о применении законов непризнанного государства или государства с непризнаваемым правительством. Известно немало судебных решений, исходящих из того, что непризнанное государство юридически не существует и потому его законы не подлежат применению. Такого рода решения были основаны на конститутивной теории признания, согласно которой признание делает государство субъектом международного права.

Становится очевидным, что национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения и одновременно очерчивает допустимые границы его применения на своей территории. Этой цели служит особый институт международного частного права, называемый «оговорка о публичном порядке».

Оговорка в общем плане означает: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется, и субъективные права, возникшие под действием иностранного права, не получают защиты, если такое применение или такая защита противоречат публичному порядку данного государства, всеобщее признание оговорки о публичном порядке объясняется ее необходимостью для защиты основ правовой системы, интересов общества и государства. «Публичный порядок» — это устои правовой системы и коренные интересы общества и государства, основы их морали.

Как принципиальный институт оговорка о публичном порядке сохраняет свое важное место и в разд. VI ГК РФ. Она закреплена в ст. 1193: «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации».

Российские законы используют три формулы оговорки о публичном порядке.

Первая формула — «основы правопорядка» — закреплена в частноправовых законах. Например, согласно ст. 167 СК РФ «Нормы иностранного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации». Эта же формула содержалась в ст. 158 Основ 1991 г. Она сохранена и в ст. 1193 ГК РФ.

Вторая формула — «суверенитет и безопасность» — используется в процессуальных актах. Например, подп. 5 п. 1 ст. 412 ГПК РФ устанавливает, что российские суды не исполняют решения иностранных судов, если их исполнение «может нанести ущерб суверенитету Российской Федерации или угрожает безопасности Российской Федерации или противоречит публичному порядку Российской Федерации». Она повторена в п. 2 ст. 407 ГПК РФ о судебных поручениях.

Третья формула — «публичный порядок» — получила закрепление в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (п. 2 ст. 34 и п. 2 ст. 36) и в Арбитражном процессуальном кодексе 2002 г. (подп. 7 п. 1 ст. 244) в качестве основания для отказа в признании и исполнении решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения.

Как видим, и в российском праве либо вообще не раскрывается понятие публичного порядка, либо используется лишь ориентировочная формулировка «основы правопорядка», которая сама нуждается в расшифровке. Главные элементы понятия публичного порядка раскрываются в литературе с учетом судебной практики.

В соответствии с коллизионными нормами Семейного кодекса 1995 г., Кодекса торгового мореплавания 1999 г. и особенно с принятием части третьей ГК РФ наши суды (не только арбитражные, но и общей юрисдикции) все чаще встречаются с иностранным правом. Сложившаяся ранее общая оценка оговорки о публичном порядке как явления исключительного нашла прямое закрепление в ГК РФ. В ст. 1193 подчеркивается, что неприменение норм иностранного права на основании нарушения публичного порядка возможно только в «исключительных случаях». Это указание требует от суда серьезного обоснования в каждом случае необходимости применения оговорки о публичном порядке. В новой ситуации суды неизбежно будут обращаться к оговорке о публичном порядке и уже обращаются как к предохранителю нашей правовой системы от негативных последствий применения иностранного права.

Во-первых, обращение к оговорке о публичном порядке обусловливается не противоречием самих иностранных норм права основам отечественного правопорядка, а последствием их применения: суд вправе применить оговорку только тогда, когда применение норм иностранного права может привести к результату, нарушающему публичный порядок. Этот аспект присутствует во всех рассмотренных выше законах разных стран, включая ст. 158 Основ 1991 г. и ст. 167 СК РФ. В п. 1 ст. 1192 ГК РФ предписывается применять императивные нормы российского права независимо от того, что иностранное право избрано на основании российских коллизионных норм. Законодатель выделяет две группы таких императивных норм: во-первых, те, в которых прямо об этом указано, во-вторых, нормы, имеющие особое значение, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. В отношении второй группы сомнений никаких нет — это позитивная оговорка о публичном порядке. Но и первая группа относится к этой же категории: в особо значимых случаях законодатель считает необходимым в самой норме указать, что она должна применяться всегда. Такие нормы у нас есть, например, обязательная письменная форма внешнеэкономических сделок (п. 2 ст. 1209 и п. 3 ст. 162 ГК РФ); ряд требований, предъявляемых к условиям заключения брака (п. 2 ст. 156 и ст. 14 СК РФ) и др. примеры свидетельствуют о том, что речь идет о нормах, имеющих особое значение для российского правопорядка, в частности, для обеспечения прав и законных интересов участников гражданского оборота.

Пункт 1 ст. 1192 ГК РФ закрепляет позитивную оговорку о публичном порядке, которая совместно с негативной оговоркой должна защищать наш правопорядок и законные интересы. Нормы обладают свойством императивности по смыслу, придаваемому им данной статьей, отсюда вытекает их особое значение для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота.

В ГК РФ имеется значительное количество норм, предоставляющих полномочия суду по своему усмотрению решать спорные вопросы между сторонами или применять те или иные нормативные предписания. К таким нормам, например, относятся: ст. 166 (о праве применить последствия недействительной сделки по своей инициативе), ст. 205 (о восстановлении срока исковой давности), ст. 333 (предоставляющая суду право уменьшить неустойку, когда она явно несоразмерна убыткам), ст. 393 (о праве суда при определении размера убытков принять во внимание цены, существующие в день вынесения решения), ст. 395 (о праве суда определить день, на который принимается во внимание ставка банковского процента при взыскании годовых процентов), ст. 404 (о праве суда уменьшить размер ответственности должника при вине кредитора) и др. Подобные нормы, относящие решение какого-либо вопроса на судебное усмотрение, носят диспозитивный характер. Но эта диспозитивность обращена к суду: он может воспользоваться своим правом или нет. С точки зрения правовой регламентации частноправовых отношений международного характера эти нормы носят императивный характер для сторон правоотношения и должны применяться независимо от решения коллизионного вопроса в пользу иностранного права.

Isfic.Info 2006-2017