Понятие брака: взгляды советских и российских цивилистов
Об определении брака
Большинство советских и российских цивилистов рассматривали и рассматривают брак как учреждение особого рода. Концепция брака как таинства не нашла своих сторонников ввиду исключительно светского характера брака и многолетней атеистической доминанты нашего общества. Отрицание договорной теории было связано с идеологическим противостоянием социалистической и буржуазной научной, философской, политической и юридической мысли. Социалистический (будущий коммунистический) брак не мог быть сделкой — он должен был стать свободным от материальных расчетов, а впоследствии — и от правовых регламентов.
«В нашем обществе, — писал в 60-е гг. Н. Г. Юркевич, — брак, как правило, заключается по любви и взаимной склонности.... честный советский человек располагает только тем, что он заработал. Это само по себе подорвало основу для торга при вступлении в брак»1Юркевич Н.Г. Советская семья. Минск, 1970., С 91.. В другой своей работе автор отмечал, что «между гражданским договором и браком в СССР имеется принципиальная разница. Взаимное соглашение мужчины и женщины относительно вступления в брак как по мотивам, так и по содержанию, коренным образом отличается от соглашения при заключении договора, опосредствующего отношения в гражданском обороте»2Юркевич Н.Г. Заключение брака по советскому праву. Минск, 1965., С. 4.. (Впрочем, если убрать идеологический контекст, которого не могло не быть в науке в то время, то последнее утверждение вполне можно принять.)
В некоторой степени активное противопоставление буржуазного брака-сделки и советского брака-несделки было обусловлено и суверенностью советского семейного права и законодательства: стратегическое изменение принципов построения семейного права, «слом» дооктябрьских постулатов о браке и семье также неизбежно вели к такому противостоянию, к поиску новой, в том числе правовой, сущности социалистического брака.
Несмотря на доминирование теории брака как учреждения особого рода, внутри нее, разумеется, были и наблюдаются в настоящее время различия.
Так, дефиниции до 60-х гг. (некоторые и позже), как правило, имели налет «романтизма», где наряду с формально-определенными, сугубо нормативными формулировками присутствовали утверждения совершенно иного рода — о пожизненности союза, его ориентированности на взаимную любовь и уважение, непременно — на равноправие (последнее, впрочем, вполне объяснимо, так как безусловным достижением «послеоктябрьского» права был принцип гендерного равенства, что какое-то время следовало всячески подчеркивать, в том числе в целях правового воспитания).
Например, А. И. Пергамент определяла брак как заключенный в органах ЗАГС «свободный пожизненный союз между мужчиной и женщиной, основанный на полном равноправии, на взаимной любви и уважении сторон, целью которого является образование семьи».
На признак «пожизненности» союза в свое время также указывали Е. М. Ворожейкин, А. М. Белякова, В. И. Бошко и другие3См., Белякова А.М., Ворожейкин Е.М. Советское семейное право М., 1974 С. 87.. Между тем очевидно, что праву на брак соответствует право на его расторжение (притом вытекающее из принципа свободы развода), поэтому данный признак не уместен ни в юридическом, ни даже в этическом плане, ибо, когда брак мертв, продолжать его, как известно, безнравственно (за исключением чрезвычайных случаев). Недаром некоторые цивилисты, например В. А. Рясенцев, допускали оговорку «в принципе пожизненный»4См., Рясенцев В.А. Семейное право М., 1967 С 55., а Г. М. Свердлов в суперидеологизированные и жесткие 1950-е гг. вовсе не упоминал указанного признака в определении брака, хотя далее, в главе о его прекращении, и писал, что брак в Советском государстве, как правило, представляет собой пожизненный союз — таким он одобряется и поощряется советским обществом и социалистической моралью, таким он видится тем, кто вступает в брак (Впрочем, включить характеристику в дефиницию понятия и использовать ее при его толковании — не одно и то же.)
«Взаимные любовь и уважение» также, безусловно, составляют основу многих браков (и должного «идеального» супружеского союза), однако столь же не обязательны, не относятся к конститутивным признакам брака. В то же время определенная логика в суждениях ученых есть. Так, среди основных начал КоБС РСФСР 1969 г. (ст. 1) закреплял принцип построения «семейных отношений на добровольном брачном союзе женщины и мужчины, на свободных от материальных расчетов чувствах взаимной любви, дружбы и уважения всех членов семьи». Почти аналогичная декларация содержится в ст. 1 Семейного кодекса РФ 1996 г., а норма п. 3 ст. 31 СК РФ предписывает супругам «строить свои отношения в семье на основе взаимоуважения и взаимопомощи». Очевидно, что принципам отрасли должны соответствовать принципы института (брака) и конкретные нормы о сущности брачного союза. Во многих случаях, как известно, «утрата чувства любви» объявляется сторонами бракоразводного процесса поводом к расторжению брака, а судьей признается доказательственным фактом невозможности сохранения семьи. Однако поскольку без любви и уважения иные браки начинаются, иные в таковые превращаются - и вопроса об их прекращении на этом основании заинтересованными лицами не ставится, т.е. «категорического императива» здесь нет, санкции не предусмотрены, постольку, видимо, данные характеристики не составляют юридической сущности брака. (Еще Г. Ф. Шершеневич отмечал: «К семейным правам не должны быть причисляемы устанавливаемые законом права на взаимную любовь, уважение, почтение, потому что это мнимые права, лишенные санкции, — право имеет дело только с внешним миром, но не с душевным». Тем не менее приведенные нами нормы-декларации относятся к основным началам современного брачно-семейного законодательства — это факт юридической действительности, пусть и особого рода, не создающий конкретных субъективных прав и юридических обязанностей. Думается, что методологическое влияние данных положений в науке семейного права исследовано недостаточно.)
Дополнительно к перечисленным А. М. Белякова, Е. М. Ворожейкин и другие авторы включают в характеристику брака цель — рождение и воспитание детей, что тем более неприемлемо: до 20% супружеских пар бесплодны («стерильные» браки), не запрещено заключение брака между людьми пожилого возраста, да и решение иметь и воспитывать ребенка относится к сугубо личным актам каждого человека или совместного — супругов. Объективная же заинтересованность государства и общества в браках, где имеются дети (впрочем, как известно, не всякого: мировая практика знает случаи официального ограничения рождаемости), должна проявлять себя не через соответствующие предписания брачующимся, а путем социального и экономического поощрения супругов (и несупругов) заводить потомство, усыновлять детей или принимать их в семью на основе иных форм попечения.
Имеются и дефиниции экспериментального типа. Так, Н. Г. Юркевич и М. Т. Оридорога возражают относительно термина «союз», который допускает «опасные» аналогии брака со сделкой, договором. Первый автор в качестве родовых использует два понятия («отношение» и «общение»): брак — правовое отношение, содержание которого составляют права и обязанности, «опосредствующие в установленных законом пределах общение сторон в интересах их самих, детей (если таковые имеются) и общества»5См. Юркевич Н.Г. Брак и его правовое регулирование. Автореф. дис.... д-ра юрид. наук М., 1967 С 11..
Второй автор, чтобы избежать указанной аналогии (или даже тождества) с гражданско-правовой сделкой, определяет исследуемое явление как юридически признанную духовную и физическую общность мужчины и женщины. Однако, как верно заметила Н. В. Орлова, М. Т. Оридорога в своей позиции таким образом «просто обходит вопрос о том, что же служит основанием возникновения этой общности»6См.: Оридорога М.Т. Брак и его форма // Правовые вопросы семьи и воспитания детей. М., 1968. С. 44.
Замена термина «союз» на предложенные не только не отрицает, что в основе таковых лежит-таки некое соглашение о вступлении в «отношение-общение» или «общность», но и вводит в оборот понятия, также нуждающиеся в дефиниции, к тому же являющиеся для теории юриспруденции «новоязами» (впрочем, это не запретительно, если основательно). Кроме того, эти термины вполне сопоставимы с термином «партнерство», что и приближает брак к явлениям договоров специального вида, чего данные авторы пытаются как раз избегнуть.
Многими цивилистами вводятся также такие характеристики, как «равноправие», «добровольность», как вариант — «свободный союз». Имеются указания в определении брака и на условие о моногамности.
Полагаем, что при конкретизации конститутивных признаков брака данные характеристики и их комментарий возможны и даже необходимы. Однако в строго нормативном определении не нужны, так как эти положения закреплены в Конституции РФ и общих началах СК РФ применительно ко всем правоотношениям соответствующего типа и распространяются на каждую их разновидность «по умолчанию» (не употребляем же мы, например, в определении договора эпитеты «добровольный», «свободный», «равноправный»).
Сохранение всех перечисленных атрибутов в определении брачного союза, на наш взгляд, есть скорее дань традиции, сложившейся в первые годы после октябрьского переворота - традиции борьбы за женское равноправие, против принуждения к браку со стороны родителем и т.п. факторов
В. П. Шахматов и Б. Л. Хаскелъберг справедливо отмечают, что признание добровольности, равноправности и пожизненности союза «не дают ответа на вопрос, что такое брак, а лишь характеризуют такие свойства брака, которые отвечают на вопрос, каким является (или должен являться) брак»7См.: Шахматов В.П., Хаскельберг Б.Л. Новый кодекс о браке и семье РСФСР Томск, 1970. С. 19..
Другой традиционный взгляд на исследуемую проблему связан с негативным отношением к законодательной дефиниции брака. Так, Н. В. Орлова констатирует, что во время обсуждения Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье (далее — Основы) выдвигались предложения дать в их тексте или в республиканских кодексах определения основных понятий семейного права, прежде всего брака и семьи. Предложения не были приняты. Автор полагает, что попытка их сформулировать в кодексах привела бы к расхождениям в этих базовых правовых конструкциях, которые должны быть едины во всех республиках СССР. Однако и попытка дать дефиниции в Основах была бы бесплодной ввиду комплексного характера институтов брака и семьи, сложности, многогранности этих явлений. Юридическое определение брака, пишет Н. В. Орлова, «неизбежно было бы неполным, ибо оно не могло бы охватить существенные признаки брака, лежащие за пределами права». (С Н. В. Орловой солидарны многие цивилисты. Это подтверждается и отсутствием дефиниции брака во всех российских кодифицированных актах послеоктябрьского периода. Как мы уже отмечали, в Своде законов Российской империи таковая присутствовала - в рамках, однако, концепции брака-таинства.)
Эти аргументы, на наш взгляд, не могут быть приняты. Во-первых, в тот исторический момент не было нужды передавать эту функцию в кодексы — Основы как раз и предназначались для решения базисных вопросов отрасли и обеспечения одинакового к ним подхода в республиках. При этом, как показала законодательная практика, в кодексах и не наблюдалось принципиальных отличий даже там, где допускалась вариативность.
Во-вторых, невозможность дать законную дефиницию в принципе из-за комплексного характера предмета и наличия у него признаков за границами права также неубедительна. Удовлетворять «амбиции» всех наук, исследующих то или иное явление с разных сторон, не нужно - в противном случае мы должны были бы лишиться многих определении. Так, в норме п. 1 ст. 54 СК РФ предпринята весьма скромная по результату, даже формально-юридическому, попытка дать определение ребенку: «Ребенком признается лицо, не достигшее возраста восемнадцати лет (совершеннолетия)». Юридическая неточность заключается в отсутствии указания на исключающее обстоятельство — эмансипацию, которое делается в международно-правовых документах. Социально-психологические портреты явления и вовсе отсутствуют. Тем не менее определение дано — и на общественном, и на международно-правовом уровне. Или: «Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном порядке сведения о фактах...» (п. 1 ст. 55 ГПК РФ). (Сравните определение этого понятии в логике: «Доказательство - логическое действие, в процессе которого истинность какой-либо мысли обосновывается с помощью других мыслей».) Весьма условными с точки зрения все того же комплексного подхода представляются и определения различных уголовно наказуемых деяний (см. УК РФ). Все, что находится за пределами правовой сущности явления, и не должно включаться по общему правилу в юридическую дефиницию.
При этом констатация исключительного разнообразия определений брака в цивилистике — явное преувеличение. Во-первых, если изъять перечисленные ранее эпитеты, большинство дефиниций по существу совпадет. Во-вторых, определения брака предлагаются всеми цивилистами. Надо полагать, авторы убеждены в их правильности... В-третьих, в различные периоды истории цивилистики и в настоящее время всегда находились и находятся ученые, чьи определения почти текстуально совпадают, ибо они носят формально-юридический характер.
(Любопытно, что авторы одного из уже упоминавшихся учебников по гражданскому праву полагают, что российское законодательство «не дает определения брака, используя этот термин как общеизвестный»8См.: Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С 263.. Если последнее верно, то тем больше «лукавства» в аргументации невозможности дать законную дефиницию брака...).
Так, Г. Ф. Шершеневич определял брак как «союз мужчины и женщины с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме». Д. И. Мейеру брак, несмотря на последующие комментарии религиозного и этического порядка, представлялся «союзом лиц разного пола, удовлетворяющим известным юридическим условиям и дающим известные гражданские последствия». В. П. Шахматову — союзом мужчины и женщины, имеющим целью создание семьи, заключенным с соблюдением предусмотренных законом условий и оформленным в установленном правом порядке9См. Шахматов В.П. Новое законодательство о браке и семье. Ч 1. Томск, 1969. С 24.. О. Ю. Косова считает браком «союз мужчины и женщины, направленный на создание семьи, оформленный в установленном законом порядке и порождающий их взаимные права и обязанности»10Косова О.Ю. Семейное и наследственное право России. М, 2001 С. 72. и т.д., и т.п.
Таким образом, собственно юридические определения, включая и авторское, данное в предыдущих работах11См., например, Торусина Н.Н. Семейное право М., 2001. С 47, Вопросы теории семейного права и гражданского процесса М., 2001 С 64., вполне могут быть приняты в качестве проекта законной дефиниции12Ш.Д. Чиквашвили также полагает, что серьезных препятствий к этому нет См.: Спорные проблемы семейного законодательства // Проблемы гражданского, семейного и жилищного законодательства М., 2005. С. 39. Все их констатации так или иначе закреплены в СК РФ. Так, в норме л. 3 ст. 1 употребляется формула «союз мужчины и женщины». Правилами п. 2 ст. 10 подчеркивается конститутивное значение государственной регистрации брака, правилами ст. 12-14, п. 3 ст. 15 рассматриваются условия его действительности. Норма п. 1 ст. 27 императивно объявляет цель данного союза — намерение создать семью (пусть и «методом от противного» — путем противопоставления фиктивного брака «правильному» супружескому союзу). Правовые последствия брака фиксированы в разделе III СК РФ «Права и обязанности супругов».
Как видим, набор признаков брака в семейном законе идентичен суммарному набору таковых признаков в теоретических определениях «нормативного толка». Сведенные воедино, они представляют собой следующий вариант дефиниции:
брак есть юридически оформленный союз мужчины и женщины, имеющий целью создание и поддержание семейных отношений и порождающий права и обязанности супругов.
Рассмотрим его конститутивные составляющие.