Брак — договор
Терминологическая близость конструкций «брак как договор» и «брачный договор» (а в странах романской филологии и совпадение) отнюдь не ведет ни к смешению, ни к противопоставлению понятий и обозначаемых ими явлений, хотя и предполагает общность их природы. Первый воспринимается как правоотношение преимущественно лично-правового порядка, второй — имущественно-правового. И тут, и там присутствуют элементы «согласительности». Кроме того, рядом находится и третья конструкция: договор, соглашение о заключении брака (сговор, выкуп за невесту, обручение, помолвка и т.д.).
Теория брака как договора берет свое начало в Древнем Риме. В римском праве классического периода все основные формы брака являлись гражданскими сделками (консенсуальной сделкой двух индивидов разного пола без обязательной огласки, влекшей гражданско-правовые последствия). Долгое время, правда, сосуществовали две существенно отличные формы брака — matrimonium cum manu (с установлением власти мужа над личностью жены) и matrimonium sine manu (без таковой власти — свободный брак, зиждущийся на свободном соглашении мужа и жены, — свободном прекращении желанием обоих или одного из супругов) и ставший преобладающим в классический период Римской республики. (Исследуя именно брак sine manu, И. Унгер отмечал, что «единственным успехом женского пола в римском мире был успех равенства».)
Новую энергетику концепция брака как договора получила при секуляризации брака, т.е. отделении гражданского акта бракосочетания от церковной процедуры бракосочетания и канонического права и распространении на супружеские отношения норм гражданского права. Хотя, как мы уже отмечали, окончательно это произошло в Европе начала XIX в., первая светская форма брака была введена в Голландских Штатах в 1580 г.: господствующим вероисповеданием стало реформаторское, которое проявляло к религиозным «диссидентам» недостаточно терпимости, принуждая их венчаться по реформаторскому обряду, — для не желавших подчиняться правительство разрешило в конце концов регистрировать брак у государственного чиновника (А. И. Загоровский называл его «вынужденным» гражданским браком). В Англии гражданский брак впервые был введен законом от 24 августа 1653 г., в правление Кромвеля (довольно сложная процедура свершалась утверждением союза мировым судьей), однако был отменен после вступления на престол Карла II. Лишь в 1837 г. законодательно регистрация рождений, браков и смерти была изъята у духовенства и подчинена светским чиновникам. Во Франции предварительные и противоречивые попытки узаконить браки «диссидентов», прежде всего протестантов-гугенотов, наблюдались с конца XVI в. (например, путем заявления о союзе перед нотариусом). Окончательное тяготение французского законодательства к гражданскому браку наметилось законом Людовика XVI (1787 г). А. И. Загоровский подчеркивал последовательность соответствующих рассуждений: если авторитет церкви несомненен над браком как таинством, то столь же несомненен авторитет государства над браком как договором. Французская Конституция 14 сентября 1791 с провозгласила, что «закон не рассматривает брак иначе, как гражданский договор» (ст. 7). В 1792 г. был издан соответствующий закон. И наконец, положения о гражданской форме брака и его договорной сущности вошли в Гражданский кодекс 1804 г. (именуемый «Кодексом Наполеона») — с минимумом требований к условиям его заключения, типичными обязательственными элементами и возможностью расторжения по взаимному согласию (впрочем, отнюдь не на основе равноправия супругов). Брак стал рассматриваться как «в чистом виде гражданско-правовая сделка», что было воспринято европейской теорией права и цивилистическими доктринами многих европейских государств.
Договорная концепция базируется прежде всего на трех постулатах, создающих образ брака-договора: требованиях к его форме и условиях действительности, возможности получения возмещения убытков в результате расторжения брака по вине одного из супругов, а также права уйти от законного имущественного режима и предусмотреть режим договорный. Однако и среди классиков концепции, на наш взгляд, полной уверенности в тождестве брака и договора нет. Так, Л. Жюллио де ла Морандьер определяет брак как «заключаемый в установленной законом форме гражданский договор, который соединяет мужчину и женщину для совместной жизни...». И далее отмечает, что перед нами договор-предпосылка, заключаемый свободно, но имеющий императивные последствия, устанавливающие гражданское состояние не только для супругов, но и других лиц — детей, родственников, посторонних, т.е. договор, имеющий абсолютную силу1Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. М., 1958. С. 323..
Л. Жоссеран определял брак как официально заключенный в соответствии с гражданским законодательством союз мужчины и женщины. Из этого следовало, что: 1) брак есть договор; 2) этот договор заключается в официальном торжественном порядке; 3) рассматривается как общность лиц; 4) отнесен к ведению гражданского закона. Ж. Юбрехт и Ж. Вермель, толкуя ст. 13 Французского гражданского кодекса, отмечают, что брак есть гражданский договор и торжественный акт, посредством которого мужчина и женщина объединяются, чтобы жить вместе и создать семью, которой они обеспечат совместную моральную и материальную поддержку. (Нетрудно заметить, что, в отличие от позиции Л. Жоссерана, последнее суждение не сводится в полной мере к трактовке супружеского союза как гражданско-правового договора - скорее речь идет о брачном соглашении как предпосылке брачного правоотношения.)
В российском брачном праве идеи о договорной природе супружеского союза с установлением гражданского брака связаны не были, хотя, как мы отмечали ранее, браки раскольников и относились к его разновидностям.
Оговорки о договорной природе брака делались либо в связи с одним из важнейших его условий — взаимном согласии сторон («в основании брака лежит согласие...«; «участники брачного договора должны быть лица разного пола...»), либо в связи с примерами из обычного гражданского права. Однако были и прямые сторонники данной теории. Так, И. Г. Оршанский утверждал, что крестьянский брак — не таинство, а договор двух семей типа купли-продажи2См. Оршанский И.Г. Исследования по русскому праву обычному и брачному СПб., 1879., С. 285.. В принципе на это указывал и К. Кавелин. (Впрочем, корни подобного представления мы находим еще у древних славян.) П. Ефименко категорически подчеркивал, что крестьянская семья — это своего рода хозяйственная ассоциация, поэтому и брак у крестьян составляет не более как имущественную сделку, сопровождаемую обрядовыми действиями3См. Ефименко П. Семья архангельского крестьянина по обычному праву // Судебный журнал. 1873 Кн. 4 С 33.. Существо брака как имущественной сделки доказывалось И. Г. Оршанским следующими аргументами: 1) брак производит перемещение ценности — рабочей силы женщины — из рук родителей в руки жениха; 2) это, как правило, предшествуется или сопровождается соглашением об имущественных взносах на хозяйство; 3) браки устраиваются родителями, где жених и невеста, особенно последняя, — предмет покупной сделки4См. Оршанский И.Г. Народный суд и народное право //Журнал гражданского и уголовного права. 1875 №3 С 131-133..
С. В. Пахман, категорически не согласившийся с подобной трактовкой брака на примере крестьянского супружеского союза, наиболее основательно в российской цивилистике конца XIX в. подверг ее критике.
Во-первых, значение имущественной сделки, писал автор, может быть придано только различным предбрачным условиям (имущественным взносам жениха и невесты — «кладке», «приданому» и т.п.), равно как и условиям об обеспечении брачного соглашения. Но это условие по поводу брака, а не о самом браке. Взгляда на невесту и вообще на женщину как на вещь не встречается у большинства населения — более или менее ясно, что соглашение касается личности, а не вещи. Несмотря на то что многие браки устраиваются по воле родителей, согласие невесты очень часто имеет значение. Более того, суды при отказе невесты от брака решают вопрос о возмещении убытков, но не о принуждении к союзу.
В подтверждение вещного значения невесты приводились обыкновенно соображения, что при ее выборе основное внимание обращается не на ее склонность к суженому и привлекательность, а на состояние и трудолюбие (годность рабочей силы), что любовь и вообще нравственные чувства почти не играют роли в брачном союзе крестьян5См. Ефименко А. Крестьянская женщина //Дело. 1873 № 3 С 77. Нет сомнения, отмечал С. В. Пахман, что хозяйственный расчет в крестьянских браках, как, впрочем, и у других сословий, — дело не последнее, однако есть немало сведений о значимости и наружности невесты, и склонности ее к жениху! По мнению автора, и требование целомудрия (а затем — верности) вряд ли характеризует женщину как вещь (если только не объяснять это свойством вещного права — исключительным обладанием предметом собственности).
Во-вторых, полагал ученый, при «всей шаткости нашей юридической терминологии не было бы до известной степени ничего противного существу дела, если бы под сделкой разумелось вообще соглашение». Если брак — это договор, обязательство, то он должен исполняться в определенный срок. Между тем брак - союз постоянный, в принципе пожизненный (несмотря на случаи «расхода» или «развода»). Брак есть правоотношение особого рода, основа для классической, желаемой для общества семьи.
Из этого вытекает, в-третьих, что супружеский союз — не дело исключительно частное. Это видно, во-первых, из обрядовой стороны брака — в бракосочетании и свадебном пиру («общественном признании брака») вправе участвовать все, весь «мир», званый и незваный, и, во-вторых, из его поддержки обществом — материальной и советами. В жизни крестьянина брак составляет «один из самых крупных общественных фактов», это столь важная перемена в его положении, что о ней сложилась «целая отрасль народной поэзии...: существует ли что-либо подобное по отношению к договору купли-продажи, найму и другим частным сделкам?».
По мнению С. В. Пахмана, «брак, и по понятиям крестьянства, есть не имущественная сделка, а особое юридическое состояние двух лиц разного пола, приобретаемое хотя и под условиями предварительного соглашения, но не на срок, а на всю жизнь, и скрепляемое санкцией общественного признания».
«Народ наш, — продолжал автор, — при всей его неразвитости, весьма толково сознает различие правоотношений, в которые приходится ему вступать..., например, к союзу брачному он всегда применяет выражение “состоять в законе”, чего он никогда не скажет о всякой иной форме отношений между лицами двух полов, а тем менее о том отношении, в которое вступает приобретатель покупаемой лошади».
В заключение своих размышлений С. В. Пахман подчеркивал, что недоразумения относительно юридической сущности брачного союза происходят: 1) от смешения ряда целей брака, пусть и важных, с самим его существом (хозяйственный интерес несомненен, но из этого не следует, что брак — только хозяйственный союз); 2) от смешения понятий о договоре как сделке имущественной с соглашением о самом браке как праве личном; 3) от смешения юридической природы брака с формой его совершения. Если брак — особое правоотношение, непременно требующее общественного признания, то очевидно, что его юридическое существо не зависит напрямую от формы такового признания (венчание, санкция-регистрация как акта прав состояния и т.д.).
Таким образом, С. В. Пахман не сводил сущность брака к договору, для него он был гражданским (с учетом несуверенности семейного права в этот период) правоотношением особого рода, хотя в качестве предпосылки (юридического факта) его возникновения, безусловно, выступало соглашение - особая разновидность гражданско-правового договора.
В современной российской цивилистике наиболее радикальную, последовательную позицию с договорным вектором занимает М. В. Антокольская. В принципе склоняются к договорной теории брака и авторы одного из классических учебников по гражданскому праву. Однако изложение и аналитику их взглядов целесообразнее включить в общий контекст представлений о сущности брака в российском семейном праве.