Создание юридической антропологии: Самнер-Мэн, Бахофен, Мак-Леннан, Морган
В следующий век определенное терминологическое брожение служит уже симптомом зарождения юридической антропологии: вначале говорят о сравнительной юриспруденции (comparative jurisprudence), затем о юридической археологии; словосочетание юридическая этнология появляется лишь в 1890 г. в работе Поста «Основы этнологической юриспруденции».
Каково бы ни было словесное выражение новой дисциплины, 1861 г. становится ключевой датой в ее истории. Одновременно в Штутгарте и Лондоне выходят две фундаментальные работы: «Материнское право» И. Я. Бахофена открывает этнологию родства, на этот путь скоро встанут Дж. Мак-Леннан («Первобытный брак», 1865) и Л. Г. Морган («Системы кровного родства и родственные связи в семье», 1871). Но подлинным основателем юридической антропологии стал Г. Дж. Самнер-Мэн с его работами «Древнее право» (1861), «Древнейшая история учреждений» (1875) и «Древний закон и обычай». Как свидетельствуют языки (немецкий и английский), на которых были написаны эти работы, Франция в эти первые решающие годы хранила молчание.
Г. Дж. Самнер-Мэн (1822—1888) занимался разнообразной деятельностью. Прежде всего, он преподавал гражданское право в Кэмбридже, римское право в Лондоне, а с 1869 г. был первым профессором исторической и сравнительной юриспруденции в Оксфорде, затем преподавал и международное право. Он также занимал важные посты в администрации: как вице-канцлер университета в Калькутте и очень влиятельный член Совета управления Индии он был одним из ответственных за кодификацию индийского права.
Эти выполнявшиеся им функции объясняют, почему в его работах, в основном по истории семьи и собственности, Индии уделяется основное внимание. Тем не менее, Мэн не ограничивает поле своих исследований примерами далеких обществ: европейское право, в частности ирландское, занимает важное место в его трудах. Эти труды пронизывают две основные идеи.
Во-первых, теория трех стадий эволюции права: вначале люди думают, что право дано им богами, которые продиктовали его суверенам (Моисей и десять его заповедей); затем право отождествляется с обычаем; затем оно смешивается с законом.
В течение этой длительной эволюции право должно было пройти различные стадии от статуса до договора: в далеком прошлом права и обязанности индивида в обществе, членом которого он является, устанавливаются довольно жестко в зависимости от его статуса в этом обществе; в современных обществах, в которых статус человека более подвижен по отношению к социальным группам, его свобода выражается в развитии договорных актов.
Во-вторых, изучая культ предков, Мэн стремится установить первоочередность по времени патрилинейной степени родства и соответственно патриархального общества. Мэн — эволюционист дарвинистской традиции. Для него отдаленные общества неподвижны и инфантильны, лишь Европа проявила высокий динамизм в области правового развития.
И. Я. Бахофен (1815—1887), профессор римского права и судья Уголовного суда в Базеле, также следует эволюционистской традиции и исследует, прежде всего, степени родства, но, в отличие от Мэна, он утверждает первоочередность по времени матриархата над патриархатом — именно с матриархатом связано изобретение сельского хозяйства. Со времен античности множество источников указывают на существование матрилинейного родства. Бахофен объясняет это «остатками» эпохи матриархата, которому, в свою очередь, предшествовал период неопределенности родства или стадия первобытного промискуитета.
Эти идеи впоследствии часто подхватывали другие, но сегодня от них практически ничего не осталось, разве что в аргументах феминистских движений слышатся их отголоски. Никакие этнографические наблюдения никогда не подтвердили стадии первобытного промискуитета, и лишь немногие авторы еще верят в само существование матриархата (хотя существуют общества, где, как у туарегов, статус женщины почти такой же, как у мужчины, но такие примеры крайне редки).
Как бы там ни было, вклад Бахофена с точки зрения методологии весьма велик. Ибо большинство традиционных обществ не оставили нам письменных источников, сравнимых с теми, которыми пользуются историки. Относясь с недоверием к лингвистике, Бахофен, напротив, отдает предпочтение исследованию произведений искусства, особенно мифологии. Его большим открытием в области мифологии было постижение того, что «если даже в главном рассказы вымышленны, они тем не менее отвечают внутренней правде, которая может просветить нас об объективной реальности».
Юридическая антропология, утверждая себя как наука, способная расшифровать образы и символы вне письменности, отходит от текстуального толкования, которое романисты, в частности Моммзен, могли довести почти до совершенства, но которое все же не избежало опасности абстрагирования. Как пишет Ж. Коста, «основной заслугой Бахофена было то, что он вышел за рамки письменной истории и показал совпадение по времени обычаев, которые не только относились к отдаленным эпохам, но и сосуществовали в пространстве с системами права, поделившими между собой мир на зоны исключительного влияния».
При сравнении с этими двумя авторами, современником которых он был, Дж. Мак-Леннан выглядит менее значительной фигурой. Тем не менее он был вместе с Бахофеном предшественником анализа степени родства, и некоторые из его открытий еще достаточно широко используются в антропологии родства. Он изобрел термины эндогамия и экзогамия; изучил левират, который он увязал с полиандрией; его заслуга состоит прежде всего в том, что он привлек внимание к степеням родства и дал их классификационную типологию, которую Морган несколькими годами позднее углубит более педантично.
Льюис Г. Морган (1818—1881), нью-йоркский адвокат, крупный специалист по североамериканским индейцам, является главным представителем эволюционизма этого времени. Его принципы, которые он излагает в работе «Древнее общество» (1877) просты и основаны на чисто технических классификационных критериях.
Человечество проходит три фазы (каждая из которых подразделена на три стадии): Дикость (охота и собирательство; первобытный коммунизм); Варварство (приручение животных, сельское хозяйство, металлургия; племенная или клановая собственность, патриархальная семья); Цивилизация (изобретение письменности, бумаги, пара и электричества, моногамная семья, частная собственность, государство). В будущем, согласно Моргану, эволюция должна подвести к упразднению частной собственности.
Эта книга получила очень широкую аудиторию. Но она устарела: очень скоро, проведя сравнительные исследования и доведя до крайности идею Прогресса, Морган попытался создать обобщающий труд, который был преждевременным. Более техницистское и менее известное в то время его другое крупнейшее произведение «Системы кровного родства и родственные связи в семье» (1871) далеко идет в изучении проблем антропологии родства, в то время как его предшественники только приступали к такой работе.
Это произведение основано на терпеливом анкетировании: Морган собирал информацию непосредственно у индейцев и имел корреспондентов во многих частях света. Но здесь его открытия втиснуты в рамки эволюционизма. Традиционные общества, характеризуемые на основе рудиментарных знаний о них, располагались им на низшей ступени прогресса, в то время как на противоположной стороне находились современные западные общества, где цивилизация созвучна моногамной семье.
Несмотря на этот недостаток перспективы, Морган тем не менее заслуживает, чтобы его поместили в ряд основателей юридической антропологии. Но его работы обязаны своей известностью, помимо своего технически новаторского характера, другому обстоятельству: они составили основу марксистской теории антропологии.