Основатели юридической антропологии
Юридическая антропология, дочь истории права, зародилась во второй половине XIX в. в результате деятельности нескольких отцов-основателей. Очень скоро она взяла на себя задачи Прометея, ставшие программой юридического эволюционизма: как оказалось, тот теоретический кафедральный собор был выстроен из непрочных материалов и не мог долго простоять. Другие, менее амбициозные, но более точные подходы пришли ему на смену.
Все эти шаги следует рассматривать на фоне международной обстановки, в которой господствовала колонизация, давшая основным европейским нациям разнообразное, хотя и не одинаковое по размеру, исследовательское поле: поэтому не следует удивляться тому, что в юридической антропологии существуют национальные школы. К тому же эта эволюция не завершилась до сих пор.
Как мы уже отмечали, именно в XVIII в. антропология становится эпистемологически возможной наукой. Среди юристов выделяется имя Монтескье. Но только во второй половине XIX в. были написаны первые крупные работы по юридической антропологии.
Предшественники: Монтескье и разрыв с естественным правом. Для греческого софиста Протагора (480—411 гг. до н. э.) «справедливое или несправедливое происходит не из природы, а из права». И все же возникают различные теории естественного права, которые будут опровергать эту точку зрения, хотя сама идея «естественного права» не была однозначной на протяжении всей истории правовой мысли.
Возражая софистам, для которых право происходило из соотношения сил между управляющими и управляемыми (марксистская теория права близка к этой точке зрения), Платон и Аристотель утверждали, что закон диктуется Разумом, общим для всех людей и поэтому заслуживает быть «естественным законом», чье содержание должно выразить позитивное право.
Для Аристотеля, а позднее и для Фомы Аквинского, к которым в наше время примыкает Вилле, естественное право имеет переменный смысл, поскольку выражаемое им понятие справедливости содержится в поиске равноправия, которое, в свою очередь, изменяется в зависимости от типа общества и эпохи; но во всех случаях, какова бы ни была степень переменности, справедливое действие соответствует порядку, природе.
Напротив, современное естественное право, право классических авторов XVII—XVIII вв., предполагает, что его содержание имеет четкий и незыблемый набор основных принципов, кодифицированных в перечне прав человека. Для многих специалистов в области юридической антропологии, ориентированных на культурную вариантность, это второе определение воспринимается с большим трудом; они, кстати, выступают с критикой современных идей Всеобщей декларации прав человека.
Предвосхищая эту позицию, Монтескье (1689—1755) имел честь первым в свою эпоху выступить против застывших концепций, размышляя об опыте обществ, отличных от его собственного. Для него право было элементом социополитической системы, тесно зависимым от ее устройства.
Оно по преимуществу различно и видоизменяется в зависимости от общества, места, эпохи. Подобно некоторым современным специалистам по юридической антропологии, он думал, что зависимость между правом и обществом такова, что передача права от одного общества другому неосуществима, разве что эти общества мало различаются.
Эта позиция далека от естественно-правового идеализма и, напротив, близка к антропологическим теориям XX в. Монтескье удалось даже избежать соблазна эволюционизма в отличие от авторов XX в., которые поддались такому соблазну. Для него изменения в правовом порядке определяются в основном не сменой исторических эпох на пути к прогрессу, а зависят от более прозаических факторов, таких как климатические условия, характер местности, демография и т.д., свойственных каждому обществу. В том, в чем он видит основные источники изменяемости права, Монтескье является первым антропологом-юристом нашего времени. Век спустя ему придут на смену другие.